Комерційне та контрактне право (кращі практики)

Інші статті в розділі:

Міжнародні форми контрактів у сфері будівництва
посібник

1. Історичні передумови формування статусу інженера-консультанта та архітектора

В практиці західних країн інженер чи архітектор завжди мали особливий професійний статус. Традиційно (мова про кінець 18 - початок 19 сторіччя) процес організації будівництва більш-менш складних будівель чи споруд був досить простим, якщо порівнювати із сучасною практикою. "Замовник", зазвичай владний суб'єкт, "самостійно" мав всі потрібні ресурси - фінанси, права на землю, доступ до ресурсів та матеріалів, практично необмежену можливість використовувати робочу силу тощо. Замовник залучав для будівництва ряд консультантів та радників. Особа (група осіб), яку замовник призначав безпосередньо керувати будівництвом, керувала із допомогою та за порадами інженера чи архітектора. Оскільки саме інженер/архітектор мав потрібні специфічні досвід та кваліфікацію, його вказівки та рішення були визначальними. З огляду на положення та статус інженера/архітектора, контракт із ним був здебільшого формальністю, - такий консультант відповідав за результат перш за все своєю репутацією (чи, скажімо, життям, свободою тощо). Інженер/архітектор був митцем, робив креслення, малюнки, схеми, узгоджував їх із представником замовника, і такі креслення слугували вказівкою що потрібно збудувати, давали загальне уявлення як це зробити. Сам процес виготовлення такої "прото"-проєктної документації був творчим, особливим. Інженер/архітектор мав по тому вищий соціальний статус, якщо порівнювати з безпосередніми виконавцями робіт, і практично на власний розсуд і без обмежень вказував що, як, і кому робити на будівельному майданчику.

Одним з перших професійних інженерів, який увійшов в історію як "інженерний гігант 19 сторіччя" був англієць Ісамбард Кіндом Брунель (1806-1859). Він вважається ключовою фігурою індустріальної революції, яка змінила обличчя Англії своїми новаторськими інженерними та дизайнерськими рішеннями. Брунель збудував в Англії численні верфи, залізницю, серію пароплавів, а також важливі мости та тунелі. Його дизайнерські рішення визначили вигляд публічного транспорту та сучасної інженерії. Брунель, під час виконання робіт за його проєктами, прагнув завжди мати повний контроль над кожним аспектом роботи, а тому використовувана ним та іншими тогочасна модель відносин в будівництві цілком може вважатися традиційною, або як ще її називають - "Master Builder" (буквально "Майстер-будівельник"). Ця модель насамперед має значення для розуміння традиційної ролі інженера/архітектора та того підґрунтя, яке визначає суб'єктність інженера/архітектора в міжнародній практиці.

Сучасні підходи, звісно, більш детально розподіляють ролі всіх учасників будівництва, використовують значну юридичну регламентацію відносин та багато уваги приділяють саме юридичним аспектам зобов'язань, відповідальності та ризиків. Сьогодні інженер/архітектор в західних країнах - це "бренд", - виконавець, який прагне аби його послугу купували, і з погляду професійних якостей він є незалежним від інтересів замовника та підрядника експертом, який має професійну освіту, кваліфікацію, та головне, - репутацію. Вся міжнародна практика будівництва взагалі, та міжнародні стандартні форми контрактів зокрема, завжди дуже чітко підкреслюють суб'єктність інженера/архітектора, його значення як особи, що, так би мовити, власними професійними якостями, репутацією, досвідом "гарантує" успішне та професійне виконання будівельного проєкту та подальшу експлуатацію будівлі чи споруди.

2. Професійне визнання інженера-консультанта, архітектора в сучасній практиці західних країн та в міжнародних формах договорів у сфері будівництва

Потрібно відзначити, що для цілей міжнародних стандартних форм будівельних контрактів терміни "Інженер", "Архітектор" мають на увазі особу, яка має для підтвердження своєї кваліфікації "врегульований" чи "захищений" титул. Хоча слово "інженер" в практиці західних країн, наприклад США, може використовуватися в складених сполученнях для позначення професії чи посади, на кшталт "Field Engineer" (букв. "Інженер на місці робіт"), безпосередньо термінами "Інженер" чи "Архітектор" часто позначають особливий, врегульований вид професійної діяльності, й відповідно особу, яка таку діяльність здійснює.

Так, в ЄС використання слів "архітектор" та "інженер" для позначення саме професійного суб'єкта має різне юридичне підґрунтя. Директивою 2005/36/EC від 07.09.2005 визначено так звані "врегульовані" (regulated) професії, серед яких вказано професію "архітектор" (проте не вказано професію "інженер"). Для врегульованих професій, згідно з Директивою, передбачено автоматичне визнання між країнами ЄС певних освітніх, кваліфікаційних вимог та вимог щодо досвіду для відповідної діяльності. Назва "Архітектор" вказана як така, що є "захищеною", тобто має під собою саме ту особу, яка відповідає таким вимогам Директиви. Своєю чергою назва "Інженер" не є захищеною на рівні ЄС в цілому, а тому сертифікування, ліцензування чи реєстрація професійних інженерів здійснюється на рівні країн-членів. Достатньо давно створені та діють професійні організації, діяльність яких часто не обмежується лише окремою країною, - членство особи в яких є підтвердженням відповідного сертифікування, ліцензування чи реєстрації, залежно від вимог країни. Таким чином професійні сертифіковані інженери в країнах ЄС можуть мати позначення, чи як кажуть, титул, "European Engineer" (EUR ING), чи "EurEta Registered Engineer" (Ing. EurEta), залежно від професійної організації, яка такий титул надає. Тобто саме слово "інженер" не є захищеним і вказує лише на освіту чи на рід занять. Водночас у Великобританії діє власна система професійного визнання, яке підтверджується титулами "Chartered Engineer", CEng, та "Architect" (тобто "архітектор" також, як і в країнах ЄС, є захищеним титулом). Отже, захищені професійні позначення чи титули відповідні професіонали набувають, залежно від особливостей кожної країни, лише після виконання кваліфікаційних та інших вимог, реєстрації, ліцензування, сертифікації чи то набуття членства в професійній організації, або, в окремих країнах, лише із закінченням певного університету.

Таким чином професійна діяльність інженерів/архітекторів є дуже регламентованою. Їх суб'єктність надає їм переваги у вигляді можливості самостійно брати участь в будівельних проєктах, узгоджувати умови такої участі, а також обсяг відповідальності, які вони нестимуть згідно з умовами свого призначення чи контракту.

3. Інженер-консультант, архітектор як учасники будівництва згідно з міжнародними формами будівельних договорів

В західній практиці взагалі, та в міжнародних формах зокрема, основним контрактом між замовником та підрядником щодо виконання будівництва визначається особа чи сторона, на яку буде покладено основні завдання з адміністрування та функції з розгляду й розв'язання можливих спорів між сторонами. Цією особою, найчастіше і є інженер-консультант чи архітектор. Використання певного з цих двох позначень в провідних міжнародних формах будівельних контрактів залежить від традицій національної правової системи чи інституції (наприклад, форми FIDIC використовують для позначення такої особи термін - "інженер-консультант", натомість форми Американського інституту архітекторів, AIA - архітектор).

В міжнародній практиці стандартним є підхід, за якого адміністрування основного контракту (Contract Administration, CA) здійснює саме інженер/архітектор, в той час, як менеджмент будівельного проєкту (Project Management, PM) - підрядник (головний підрядник). Такий підхід покликаний забезпечити рівновагу всієї діяльності, підпорядкування зусиль різних суб'єктів одній меті - успішному виконанню проєкту. CA фокусується на управлінні та застосуванні умов основного контракту між замовником та підрядником. Це передбачає такі завдання як посередництво у перегляді та будь-яких перемовинах в зв'язку із контрактом, забезпечення дотримання умов та положень контракту, перевірка виконаних робіт, сертифікування (схвалення) та документальне забезпечення здійснення оплат, прийняття чи підготування рішень щодо внесення змін до розмірів оплати, вирішення спорів між сторонами відповідно до передбачених у контрактах (основному контракті) процедур.

Натомість завданням PM є загальне планування, координування та контроль в межах проєкту, для досягнення цілей проєкту у визначені строки, із визначеними витратами та у визначеному обсязі. PM включає різноманітну організаційну діяльність, таку як визначення проміжних цілей проєкту, створення плану реалізації проєкту, розподіл ресурсів, управління ризиками, здійснення моніторингу та забезпечення реалізації усього проєкту.

Для ефективного здійснення як CA, так і PM учасники проєкту повинні бути обізнані про зміст тих контрактних документів, які стосуються їх зобов'язань, відповідальності та повноважень, розуміти свою роль, бути достатньо відкритими для ефективної співпраці з іншими учасниками та підтримувати належну робочу комунікацію, мати достатній досвід та знання аби розуміти основні принципи організації проєкту, зокрема загальноприйняті методи реалізації проєкту (Project Delivery Methods).

Інженер/архітектор в рамках будівельного проєкту, заснованого на традиційному методі реалізації проєкту, що в західній практиці має назву "General Construction", чи "Design-Bid-Build" (букв. "Загальне будівництво", "Проєктування-Пропозиція-Будівництво"), поряд із підрядником, виконує роботи та надає послуги, найчастіше, замовнику на умовах окремого контракту. Така модель відносин є найпоширенішою, й на відміну від, Design & Build (D&B) методу, передбачає два окремих договори, які укладаються замовником з різними виконавцями - на виготовлення проєктної документації та на виконання безпосередньо будівельних робіт на основі такої проєктної документації. Контракти з інженером/архітектором, таким чином, можуть містити суто зобов'язання з виготовлення проєктної документації та здійснення авторського нагляду, - як це заведено і у вітчизняній практиці.

Отже, найпершим завданням інженера/архітектора, для якого він залучається замовником із самого початку будівельного проєкту, є виготовлення проєктної документації (Conceptual Design, Drawings, Specifications). Те, який саме спеціаліст залучається - власне інженер чи архітектор, залежить від ряду факторів, серед яких основним є спрямованість будівельного проєкту. Як правило, проєктування будівель здійснюють архітектори самостійно або з участю, за потреби, інженерів-консультантів для проєктування інженерних комунікацій, систем тощо. Проєктування споруд, таких як мости, автостради, промислові об'єкти, трубопроводи та інші складні інженерні проєкти, - навпаки, очолюють інженери як головні проєктанти, із можливим залученням архітекторів за потреби. Часто на вибір того чи іншого спеціаліста для проєкту мають вплив історичні національні особливості країни, або навіть власні вподобання замовника. Багато фірм, які здійснюють професійну діяльність в цій сфері позиціюють себе як архітектурно-інженерні, тобто охоплюють обидва напрямки. В навчальній літературі, а також в деяких стандартних формах контрактів ці терміни використовуються разом, архітектор-інженер, чи інженер/архітектор.

Таким чином інженерів/архітекторів може бути декілька для окремих обсягів чи напрямків проєктних робіт, зазвичай із визначенням одного головного, який відповідатиме за гармонізацію діяльності інших. З погляду сторони контракту з замовником "інженером/архітектором", в юридичному смислі, може бути професійна компанія, належним чином уповноважені представники якої виконуватимуть відповідні функції як з проєктування, так і на будівельному майданчику.

Разом із тим, відносини з інженером/архітектором, якщо вони врегульовані контрактами, що укладаються на основі певної міжнародної стандартної форми, виходять далеко за межі такого кола зобов'язань. Навіть для DBB моделі стандартні форми та сама практика західних національних правових систем, в межах юрисдикції яких контракт укладено, містять значно ширші договірні та юридичні механізми, якими визначаються обсяги зобов'язань та повноважень інженера/архітектора.

4. Типові обов'язки інженера-консультанта чи архітектора як незалежного учасника відносин у зв'язку з договором між замовником та підрядником

Контракт між замовником та інженером/архітектором (часто такий загальний контракт чи документ в англомовних країнах має назву "Appointment", буквально - "призначення") передбачає виконання інженером/архітектором і функцій агента замовника у певній частині тих завдань, які перед ним поставлені в рамках здійснення адміністрування основного контракту між замовником та підрядником (CA).

Типовими обов'язками інженера/архітектора в західній практиці та в рамках міжнародних стандартних форм будівельних контрактів є наступні:

• (a) Представництво замовника.

Інженер/архітектор є комунікатором, який опосередковує комунікацію між замовником та підрядником, робить її професійною та ефективною. Він повинен мати досвід та знання, які допомагатимуть розуміти потреби замовника, перекладати їх професійною мовою, доводити до відома підрядника та мати відповідний зворотний зв'язок. Кожен проєкт має свої особливості, які можуть накладати на інженера/архітектора специфічні завдання в межах такого представництва. Багато що залежить від складу команди замовника, - залежно від наявності чи відсутності в такій команді інших спеціалістів, обсяги завдань, що покладаються замовником на інженера/архітектора, в рамках такого представництва, можуть суттєво відрізнятися.

• (b) Спостереження за веденням робіт та участь у проведенні інспектувань.

Інженер/архітектор має бути обізнаний стосовно прогресу виконання робіт та визначати, з огляду на це та на інші фактори, чи виконання робіт відбувається відповідно до основного контракту та супутньої контрактної документації. Він здійснює спостереження за якістю робіт чим додатково забезпечує захист інтересів замовника стосовно відсутності недоліків в роботах, проте сам не несе відповідальності за недоліки. Інженер/архітектор може мати повноваження не приймати, не сертифікувати роботи, які не відповідають умовам контракту, проте не має права зупиняти ведення робіт взагалі. Роль інженера/архітектора також полягає в участі у технічних випробуваннях чи тестуванні робіт, конструкцій, обладнання та матеріалів на майданчику, що передбачаються контрактною документацією. Інженер/архітектор може вимагати проведення додаткових випробувань та тестів, лише якщо таке повноваження йому надано замовником чи контрактом. За наслідками випробувань та тестів підрядник готує сертифікати про відповідність умовам контракту, які потребують схвалення з боку інженера/архітектора.

Проведення інспектувань здійснюється інженером/архітектором з метою визначення дат істотного виконання (Substantial Completion) та повного виконання (Final Completion), що мають значення, зокрема, для проведення оплат підрядникові. Інспекції, зазвичай, крім простого спостереження фактичного стану робіт, ґрунтуються на інформації, отриманої інженером/архітектором в ході проведення більш комплексного спостереження за самим процесом виконанням робіт, а також його участі в проведенні випробувань та тестувань.

Зазвичай, адміністрування контракту (CA), частиною чого є відповідне спостереження та інспектування, проте, не надає інженеру/архітектору функції контролю за виконанням робіт. Це дуже важлива особливість міжнародної практики будівельних контрактів. Інженер/архітектор не може визначати засоби, способи, методи, послідовність ведення будівельних робіт, застосовувані процедури, заходи безпеки під час робіт, а також встановлювати відповідність якості матеріалів цілям ведення робіт, - достатньо широкий спектр питань, які у вітчизняній практиці часто вирішує інженер з технічного нагляду, чим суттєво обмежує в діях підрядника.

• (c) Видання сертифікатів на підтвердження подій, що мають значення для виконання зобов'язань сторін основного контракту, надання рекомендацій

Правові наслідки видання сертифікатів інженером/архітектором вкрай важливі для будівельного проєкту. Сертифікування являє собою письмове чи усне посвідчення фактичного виконання дії, передбаченої контрактом (наприклад істотного виконання етапу робіт, Substantial Completion Certificate) та відповідності контрактові певного питання (сертифікат щодо проміжного платежу, Interim Payment Certificate). В міжнародній практиці, однак, застосовується також підхід, за якого інженер/архітектор не видає сертифікат, а просто рекомендує замовникові, наприклад, прийняти та оплатити певні роботи. Різниця між сертифікацією та рекомендацією досить суттєва, - у випадку рекомендації відповідальність інженера/архітектора є меншою.

• (d) Тлумачення та роз'яснення умов основного контракту.

Інженер/архітектор відповідає за неупереджене тлумачення основного контракту та супутньої контрактної документації, а також за тлумачення та роз'яснення питань, що стосуються замовника та підрядника, згідно з положеннями основного контракту. За завданням замовника він може також роз'яснювати зобов'язання інших учасників проєкту, передбачені окремими контрактами з ними.

• (e) Розв'язання та запобігання спорам.

Інженер/архітектор традиційно був і залишається найпершою ланкою розв'язання спорів між замовником та підрядником. Його завданням як спеціаліста в питаннях будівництва є забезпечення довіри між сторонами шляхом кваліфікованого аналізу тих чи інших ситуацій і обставин та доведення відповідної інформації до відома сторін. Він може вживати передбачені основним контрактом заходи з примирення сторін, організовувати зустрічі, заслуховувати позиції сторін та забезпечувати обмін заявами між сторонами. Інженер/архітектор також забезпечує підготування пропозицій щодо врегулювання спору, готує проєкти додаткових угод чи інших документів для врегулювання спору шляхом внесення змін до основного контракту. Основним контрактом може також бути передбачено, що рішення інженера/архітектора з певних спірних питань є обов'язковими для сторін. Таким чином інженер/архітектор може виступати в ролі медіатора, посередника у вирішенні спору, тобто забезпечувати альтернативне вирішення спору (Alternative Dispute Resolution, ADR) в межах процедур, передбачених основним контрактом. Звісно, повноваження з медіації чи ADR, загалом чи в певній частині, можуть бути передані й іншим особам, про що також зазначається у контракті.

• (f) Підготування змін до основного контракту, змін до загальної вартості та обсягів робіт.

Інженер/архітектор в рамках адміністрування контракту (CA) готує проєкти змін до основного контракту та супутньої контрактної документації. Ініціаторами таких змін можуть виступати замовник чи підрядник, а також сам інженер/архітектор. Часто такі зміни пов'язані із заміною певного матеріалу, типу робіт, виникненням неврахованих робіт, або підвищенням цін на ресурси чи матеріали. Інженер/архітектор при цьому несе відповідальність за належні розрахунки та забезпечення того, щоб зміни, зокрема ті якими передбачено несення додаткових витрат, були чесними та обґрунтованими.

• (g) Розгляд пропозицій підрядника (Submittal) з певних визначених питань.

В рамках основного контракту інженер/архітектор відповідає за попередній розгляд тих пропозицій, які підрядник готує для замовника. Такі пропозиції, інформація та дані можуть стосуватися різних питань виконання робіт, - це можуть бути певні зразки матеріалів, креслення окремих елементів конструкцій, звіти щодо тестувань тощо. Контрактом з інженером/архітектором може бути передбачено детальний перелік питань, рішення за якими інженер/архітектор приймає самостійно без участі замовника, на підставі отриманих від підрядника пропозицій, інформації та даних. Традиційно до компетенції архітектора належали рішення з естетичних питань, таких як інтер'єри, декоративні елементи та конструкції, зовнішній вигляд фасаду, вітрини магазину тощо. Інженери найчастіше відповідали за конструктивну складову будівель, складних інженерних споруд, інженерне обладнання, комунікації та подібне. Чітке розуміння інженером/архітектором сфери своєї відповідальності, оперативне та професійне прийняття ним самостійних рішень з визначених контрактами питань, своєчасне передання на розгляд замовнику пропозицій з інших питань, надання ним власних кваліфікованих висновків за такими пропозиціями, - все це забезпечує впорядкованість реалізації будівельного проєкту, можливість здійснення ефективного менеджменту проєкту (PM) з боку підрядника, дотримання графіків робіт, своєчасність оплат, оперативне і вчасне внесення потрібних змін тощо.

5. Правові особливості відповідальності інженера-консультанта чи архітектора в західній практиці

Загалом, така розширена участь в проєкті самостійного професійного інженера/архітектора — дуже давно регламентована в межах англійського Загального права (Common Law). Для будівельних проєктів, що здійснюються суб'єктами з країн Загального права, - Великобританії, США тощо, - роль інженера/архітектора в цьому зв'язку є ключовою. Це пояснюється і давньою історією самого професійного руху інженерів та архітекторів в цих країнах. Перші професійні організації почали виникати в них ще у 19 сторіччі (Royal Institute of British Architects, RIBA - 1837, American Institute of Architects, AIA - 1857). Ці організації, як і інші, що виникли згодом, давно підтримують та розвивають, так би мовити "професійне самоусвідомлення" інженерів/архітекторів, зокрема створюють стандарти, кращі практики, форми документів, які тою чи іншою мірою використовуються в усьому світі, є "законодавцями моди" у цій сфері.

Саме з традицій цих країн та відповідних практик їх професійних організацій походить те, що інженер/архітектор в рамках відносин між замовником та підрядником має не лише повноваження та зобов'язання з виготовлення проєктної документації, но і з підтримання чесного балансу між підрядником та замовником при виконанні будівельних робіт на основі такої проєктної документації.

Разом із тим залучений замовником інженер/архітектор отримує фінансування своєї діяльності від замовника. Як того вимагає практика та традиція, він має залишатися незалежним та неупередженим. Така позиція, чи "статус-кво", із застосуванням в країнах, що належать до системи континентального права, часто викликає нерозуміння. Якщо інженер/архітектор залучається у значний міжнародний будівельний проєкт в країнах континентального права, часто він опиняється в досить складному становищі. Замовники з деяких із цих країн не розуміють таку незалежність інженера/архітектора, певною мірою відмовляються її поважати, оскільки саме вони оплачують, власне, послуги інженера/архітектора. Це призводить зрештою до невірного розуміння своїх ролей всіма учасниками, до необґрунтованого перерозподілу ризиків та відповідальності, всупереч контракту, складеному на основі міжнародної стандартної форми. Своєю чергою, нерозуміння як учасниками, так і самим інженером/архітектором, своєї ролі фактично призводить до зіткнення двох згаданих процедур - Менеджменту проєкту (Project Managment) та Адміністрування контракту (Contract Administration).

Власне, у самому корінні нерозуміння лежить певна різниця підходів до визначення відповідальності інженера/архітектора. Звісно, справжня нейтральність та неупередженість існує тоді, коли відповідальність збалансована. У випадку складного будівельного проєкту, скажімо на умовах Design-Bid-Build, така нейтральність інженера/архітектора має забезпечуватися його відповідальністю перед обома основними учасниками - і перед замовником, і перед підрядником. В обидвох правових системах в основному однаковими є підходи до визначення відповідальності перед замовником в межах укладеного контракту - щодо виготовлення проєктної документації, надання послуг з загального нагляду за будівництвом, представництва тощо. Водночас питання юридичної відповідальності інженера/архітектора перед підрядником для континентального права є доволі складним, оскільки між цими сторонами зазвичай немає безпосередніх контрактних відносин, й відповідно немає подібного за вагою важеля впливу на інженера/архітектора з боку підрядника. Інженер/архітектор в таких випадках часто вважається суб'єктом, цілком залежним від замовника, а отже не нейтральним.

В цьому зв'язку багато уваги приділяється професійній підготовці інженера/архітектора, яка включає, зокрема, і етичний аспект. В континентальному праві із тим особливий акцент робиться саме на ліцензуванні інженера-консультанта чи архітектора як суб'єктів професійної діяльності або використанні інших обов'язкових дозвільних процедур, необхідних для підтвердження, зокрема, і його внутрішніх, етичних якостей.

6. Відповідальність інженера-консультанта чи архітектора в рамках англійського деліктного права (Tort Law)

З погляду англійського Загального права, попри відсутність прямих контрактних відносин між підрядником та інженером/архітектором, юридична (не лише етична) відповідальність останнього є, і вона визначена в межах деліктного права (Tort Law). Англійське деліктне право (Tort Law) - окрема, суміжна з контрактним правом, "гілка", що існує, як і всі інші, перш за все у вигляді сукупності пов'язаних судових прецедентів та відповідних правил, доктрин і принципів визначених ними. При тому адміністративний вплив на цю сферу обмежений лише точковими втручаннями у вигляді дії окремих статутних актів, якими передбачаються відповідальність за окремі правопорушення (Occupiers' Liability Act 1984), чи визнанням судами тих правопорушень, які посягають на публічні інтереси (Public Nuisance), а отже англійському праву невідоме "адміністративне правопорушення". Багато з тих складів правопорушень, що, наприклад в українському праві є публічно-правовими (на кшталт завдання легких тілесних ушкоджень) та визначені кодексом про адмінстративні правопорушення, в англійському праві є здебільшого приватно-правовими, розглядаються в рамках правил з судових прецедентів деліктного права (Tort Law). Наявність такого "неадміністративного", більш універсального, і водночас глибоко опрацьованого в практиці судів підґрунтя для визначення відповідальності значною мірою створює ті первісні засади для неупередженості та незалежності інженера/архітектора.

Для порівняння, в розвинутому континентальному праві, тієї ж Франції, суто деліктному праву присвячено всього п'ять статей Цивільного кодексу (статті 1240-1244, підрозділ "Надконтрактна відповідальність" в титулі III "Підстави зобов'язань"). У праві України для схожих відносин існують лиш загальні цивільноправові підстави відшкодування майнової шкоди (стаття 1166 ЦКУ), при тому ключовим елементом такої відповідальності є вина порушника.

Важливе місце в системі приписів англійського Tort Law для відносин в межах будівельного проєкту має концепція делікту "Negligence" (Tort of Negligence) - термін можна перекласти українською як "необережність", або "недогляд". Для найбільш точного, такого, яке є саме в англійському праві, розуміння його змісту більш вдалим є другий варіант - "недогляд". Тобто "Negligence" - це самостійний склад правопорушення, а не форма вини, чи то складова суб'єктивної сторони правопорушення, як в українському праві.

Підрядник може висувати вимогу до інженера/архітектора стосовно недогляду (Negligence), якщо є присутніми всі наступні елементи, що вважаються обов'язковими:

• (1) порушник (інженер/архітектор) повинен мати обов'язок турботи (Duty of Care) перед підрядником. Для підтвердження задоволення такої умови має виконуватися наступне:
  1. порушник передбачав або обґрунтовано повинен був передбачати, що не докладання ним належної турботи та кваліфікації у реалізації визначеної поведінки вірогідно призведе до спричинення шкоди чи втрат підряднику (для інженера-архітектора такою поведінкою є його зобов'язання як в межах відносин з замовником, так і в межах контракту замовника з підрядником, який, як можна побачити у міжнародних стандартних формах, містить такі зобов'язання інженера-архітектора, хоч той юридично не є окремою стороною контракту);
  2. у певний час повинні існувати достатні взаємовідносини "сусідства" (Neighbourhood), або "близькості" (Proximity) між сторонами; та
  3. справедливим та обґрунтованим у відповідних відносинах є те, що порушник повинен нести обов'язок турботи перед підрядником.
• (2) порушник діяв в порушення такого обов'язку коли не вжив заходів для належної турботливості; та
• (3) як наслідок порушення обов'язку з боку порушника (інженера/архітектора), підрядник зазнав втрат такого роду, які порушник передбачав (Foresee) або повинен був обґрунтовано передбачати як вірогідний результат.

Контрактом замовника з інженером/архітектором, при цьому, обов'язково, прямо чи імпліцитно, передбачається обов'язок, або стандарт, турботи (Duty of Care), який покладається на інженера/архітектора. Зазвичай він несе зобов'язання діяти з розумною турботливістю та кваліфікацією (Reasonable Care and Skill), хоч може передбачатися й підвищений "стандарт" - "відповідність меті" (Fitness for Purpose).

Класичний принцип для визначення "сусідства" походить зі справи Donoghue v Stevenson (1932):

Під "сусідом" суддя мав на увазі не лише особу, яка живе поруч, а "осіб, які знаходяться близько та безпосередньо можуть зачіпатися моєю дією, через що я повинен брати це до уваги коли спрямовую мій розум до дій чи бездіяльності, що є предметом розгляду". Відповідно, основний контракт замовника та підрядника є письмовим свідченням такого "сусідства" інженера/архітектора та підрядника, оскільки прямо передбачає перетин їх інтересів. Своєю чергою тест стосовно передбачуваності (Foreseeability) є об'єктивним; суд встановлює не те що передбачав сам порушник, а що мала передбачати, як очікується, взагалі будь-яка розумна особа на місці порушника.

В розрізі відносин підрядників та інженерів/архітекторів за будівельними проєктами англійська практика розрізняє дві групи вимог чи позовів з недогляду (Negligence), що висувають саме підрядники до інженерів/архітекторів:

• (1) Вимога стосовно проєктної документації (Design) та загального нагляду (Supervision).

  Інженер/архітектор несе обов'язок з турботи (Duty of Care) відносно проєктної документації й нагляду за роботами, і є відповідальним перед підрядником якщо розроблений ним дизайн є таким, що компетентний підрядник не міг уникнути шкоди, завданої йому внаслідок виконання робіт за таким дизайном. Як зазначив суддя у справі Oldschool and Another v. Gleeson (Construction) Ltd and Others (1976) 4 BLR 10:

  "Я додержуюся погляду, що обов'язок турботи, який архітектор чи інженер-консультант несе перед третьою стороною визначається тим припущенням, що підрядник, який виконує роботи, діє завжди як компетентний підрядник. Підрядник не може пробувати перекласти провину за некомпетентну роботу на інженера-консультанта, на підставі того, що той не втрутився аби таку некомпетентну роботу попередити... Відповідальність інженера-консультанта охоплює дизайн інженерних складових робіт, а його відповідальність стосовно нагляду перед своїм клієнтом в тому щоб забезпечити, що роботи здійснюються згідно з дизайном. Проте, якщо, як тут було запропоновано, дизайн був настільки неякісним, що компетентний підрядник під час виконання робіт не міг уникнути шкоди внаслідок того, тоді в принципі мені здається, що інженер-консультант відповідальний за те, що такий дизайн тягне за собою втрати."

  Питання відповідальності інженера/архітектора щодо загального нагляду (Supervision) - в межах Tort Law залежить від покладених на нього завдань згідно з основним контрактом. Якщо він має повноваження контролювати роботи, зокрема має повноваження давати підряднику обов'язкові вказівки чи інструкції щодо виконання робіт, вважається, що він також несе при цьому обов'язок з турботи (Duty of Care), і відповідно в разі якщо внаслідок його вказівок спричинено шкоду підряднику, інженер/архітектор також може бути притягнутий до відповідальності в межах Tort Law.

• (2) Вимога стосовно не видання сертифіката (Under-Certification) або невірного оцінювання робіт у сертифікаті (Over-Certification).

  Взагалі, - і це ще одна важлива передумова для розуміння природи незалежного статусу інженера/архітектора в англійському Загальному праві, - до 1974 року силу мав судовий прецедент, визначений у справі Chambers v Goldthorpe [1901] 1 KB 624, за яким вважалося, що інженер/архітектор у питаннях сертифікування діє "в ролі арбітра", а тому захищений від усіх вимог, в тому рахунку замовника, певним квазі-судовим імунітетом. Цей підхід був зрештою відкинутий у справі Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727, де суддя фактично такий імунітет скасував, припускаючи у міркуваннях можливість притягнення інженера/архітектора в межах деліктного права (Tort Law) за недогляд (Negligence) при здійсненні ним адміністрування контракту та сертифікування.

  Якщо інженер не видає сертифікат, й замовник з тих чи інших причин не може, чи не бажає, втручатися й розв'язувати питання, підрядник може вимагати від інженера відшкодувати завдані йому цим "чисті економічні втрати" (Pure Economic Loss) в межах деліктного права. Як зазначив суддя у справі Arenson v. Casson, Beckman, Rutley & Co. (1977) AC 405:

  "У торгівлі, де рух грошових коштів є особливо важливим, це [недбале сертифікування] може спричинити серйозні втрати для підрядника, щодо яких архітектор [або інженер] може бути успішно притягнутий до відповідальності."

За останні декілька десятиріч цей напрямок судової практики зазнав значного подальшого заглиблення, що супроводжується напрацюванням значної кількості випадків виключень наявності обов'язку турботи відносно саме сертифікування у інженера перед підрядником з огляду на конкретні обставини справи. Наприклад, у справі Pacific Associates Inc. and Another v. Baxter and Others (1989) 2 All ER 159, позивач - підрядник за контрактом з замовником, позивався до відповідачів - інженерів, в яких, своєю чергою, був окремий контракт щодо здійснення нагляду за будівництвом з тим самим замовником. Вимога була заявлена в межах деліктного права (Tort Law), і її підставою було не видання інженером сертифіката, внаслідок чого підрядник зазнав втрат через неотримання платежу за контрактом із замовником. Суд відмовив задовольнити позов, мотивуючи це тим, що в контракті між замовником та підрядником містилося пряме положення щодо відсутності відповідальності інженера перед підрядником (Disclaimer), та до того ж цим контрактом передбачалася процедура звернення до арбітражу з приводу невидачі сертифіката, - а тому інженер не мав обов'язку турботи перед підрядником з приводу видання сертифікатів.

З іншого боку, існує також значна судова практика англійських судів стосовно відповідальності інженера/архітектора перед замовником, як кажуть, стосовно Over-Certification, - завищення чи інших помилок в оцінюванні робіт. В згаданій вже, базовій натепер, справі Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727 суддя визначив, що інженер/архітектор несе обов'язок турботи (Duty of Care) перед замовником, при виконанні всіх своїх зобов'язань перед замовником, зокрема у питаннях адміністрування контракту та сертифікування, й може бути так само притягнутий замовником до відповідальності за недогляд (Negligence) в межах деліктного права (Tort Law).

Крім того, в справі Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727 визначено ще одне вкрай важливе для забезпечення неупередженості та незалежності інженера/архітектора імпліцитне зобов'язання інженера/архітектора в межах його контракту з замовником, "приймати рішення чесно та зберігати баланс між замовником та підрядником":

Таким чином, незалежність та суб'єктність інженера-консультанта, архітектора в західній практиці спирається на багатовікову професійну традицію, практику врегулювання та судову практику. Всі відомі міжнародні стандартні форми будівельних контрактів, які засновані на Загальному праві (зокрема AIA, FIDIC, NEC), містять багато положень, які стосуються участі в будівельному проєкті та визначенні повноважень інженера-консультанта чи архітектора. Застосування таких положень у вітчизняній практиці повинно, проте, ґрунтуватися на подальшій глибокій науковій та професійній роботі зі створення та розвитку підґрунтя для взаємної відповідальності всіх основних учасників будівельного проєкту - замовника, підрядника та інженера-консультанта чи архітектора.

Використана література

The CSI Construction Contract Administration Practice Guide, Construction Specifications Institute, John Wiley & Sons, Inc., USA, 2011

ICE manual of construction law, Institution of Civil Engineers, UK, 2011

Elliott, Catherine, Quinn, Frances, Tort Law, Pearson Education Limited, UK, 2009

Steele, Jenny, Tort Law. Text, Cases and Materials, Oxford University Press, UK, 2014

British and Irish Legal Information Institute, https://www.bailii.org