Комерційне та контрактне право (кращі практики)

Інші статті в розділі:

Міжнародні форми контрактів у сфері будівництва
посібник

1. Загальна характеристика контракту з цільовою ціною в будівництві

Цікавим прикладом компромісного підходу до визначення ціни контракту є так звана модель "цільової ціни" (Target Price). Натепер ця модель широко використовується у Великій Британії, де найпоширеніші "сюїти" для будівельних контрактів — JCT (Target Cost Contract 2024), ICE (Infrastructure Conditions of Contract (ICC) Target Costs Version 2018) та NEC мають у своєму складі відповідні форми для контрактів із цільовою ціною.

Головним викликом для кожного проєкту є створення такого середовища, в якому обидві сторони - замовник та підрядник співпрацюватимуть, оскільки матимуть спільний комерційний інтерес. Можливим для цього є передбачення механізму, який буде заохочувати сторони до якомога більшої комунікації та співпраці у забезпеченні успіху проєкту. Таким механізмом може бути контракт із цільовою ціною (Target Priced Contract), або ще зустрічається назва - контракт із цільовими витратами (Target Cost Contract, TCC), під яким мається на увазі та сама модель.

В межах перемовин сторони узгоджують цільову договірну ціну на основі наявної інформації щодо умов проєкту, а також оцінки потенційних ризиків, які можуть вплинути на виконання робіт, через що в процесі можуть змінитися фактично понесені підрядником витрати. Рекомендується аби така ціна не була ані надто низькою, тобто нереалістичною, ані зависокою, й була визначена підрядником після ознайомлення з усіма вихідними даними будівництва з наданням ним відповідної пропозиції замовнику. Така ціна являє собою прогноз від підрядника щодо загального розміру витрат (Cost), в межах якого він готовий виконати роботи, так би мовити "в нормальному, звичайному режимі".

Далі розпочинається ведення робіт, й при цьому відбуваються два самостійні, паралельні процеси:

• - підрядник на регулярній основі (наприклад, щомісяця) отримує оплату понесених фактичних витрат з фіксованою надбавкою (винагородою), однак із визначенням сум, які оплаті не підлягають, як деякого резерву підсумкового розрахунку;
• - початкова цільова договірна ціна пристосовується, але виключно у чітко визначених випадках та межах, які були узгоджені сторонами (такі випадки "уточнення" в контрактах NEC4 мають назву "Компенсаційна подія").

Після завершення робіт отримані за наслідками вищевказаних процесів суми порівнюються. Перевищення або заощадження поділяються між сторонами за пропорцією, визначеною контрактом напочатку. У такий спосіб обидві сторони поділяють основні ризики проєкту, і є зацікавленими у зниженні дійсних витрат задля збільшення прибутку чи відповідної економії.

Вважається при цьому, що сторони будуть краще комунікувати під час робіт, шукати способи порозумітися чи віднайти компромісні рішення для ефективної реалізації проєкту. Так, якщо стається підвищення цін на визначені матеріали, це з одного боку збільшує розмір витрат, що підлягає оплаті, проте й зменшує ту підсумкову суму, що буде отримана підрядником після порівняння суми понесених витрат з цільовою ціною, чи, відповідно, збільшує ту, що буде вирахувана. Водночас і замовник, з огляду на несення ним частини від підвищення цін на матеріали в межах своєї частки, має мотивацію шукати шляхи зменшення витрат, наприклад шляхом надання згоди на заміну матеріалу на дещо дешевший аналог.

Контракт з цільовою ціною може таким чином бути ефективним інструментом для спонукання сторін співпрацювати для збільшення спільної вигоди чи зменшення спільного від'ємного здобутку. Для того, щоб це відбувалось, однак, обидві сторони мають розуміти ті ключові елементи, що формують підґрунтя такого контракту. Критичним є узгодження такої цільової ціни, яка була б реалістичною та досяжною, оскільки, наприклад, моделювання занадто низької цільової ціни буде постійно вести до від'ємного здобутку, що впливатиме на мотивацію та створюватиме постійний невиправданий тиск на учасників. Саме тому для ефективного застосування такого механізму краще аби підрядник був залучений до проєкту з самого його початку, ще на стадіях визначення предмета будівництва, вихідних даних та розробки концепції.

2. Механізм оплати за будівельними контрактами NEC4

Основна форма - Контракт щодо інжинірингу та будівництва (Engineering and Construction Contract, ECC), яка входить до складу NEC4 (New Engineering Contract), передбачає можливість укладення сторонами зокрема і контракту з цільовою ціною. Для цього, під час формування контракту, сторони мають обрати Головну опцію (Main Option) C або D, які входять до складу форми. Сама побудова форм NEC4 передбачає складання контракту ніби як "конструктор" зі стандартних "деталей" - Основних положень (Core Clauses), які є незмінними в кожному випадку, та Опцій, - положень, які додаються до Основних залежно від вибору сторін, який вони здійснюють шляхом проставлення позначок в окремих розділах центрального документа зі складу NEC4 - Контрактних даних (Contract Data). Таким чином, кожна Головна опція містить специфічні пункти, що є додатковими відносно пунктів Основних положень, і саме від вибору певної Головної опції залежить те, яку модель оплати сторони оберуть для свого контракту. Обрати одну з Головних опцій сторони мають обов'язково для того аби власне контракт був сформований.

Головних опцій у контрактах ECC NEC4 загалом шість:

• A – Контракт з ціною та графіком активностей (Priced contract with activity schedule);
• B – Контракт з ціною та біллем про обсяги (Priced contract with bill of quantities);
• C – Контракт з цільовою ціною та графіком активностей (Target contract with activity schedule);
• D – Контракт з цільовою ціною та біллем про обсяги (Target contract with bill of quantities);
• E – Контракт із відшкодуванням витрат (Cost reimbursable contract);
• F – Контракт з управління (Management contract).

Крім Головних, до складу форм входять Вторинні опції (Secondary Options), обрання певних з яких, проте, не є обов'язковим. Таких Вторинних опцій, які мають позначку X, двадцять одна - X1, X2, X3 і так далі. Деякі з цих опцій також стосуються механізму оплати, про що мова нижче.

Розділ 5 "Платежі" Основних положень ECC містить чотири ключових підрозділи для визначення механізму оплати:

• Визначення суми, належної до сплати 50
• Платежі 51
• Фіксовані витрати 52
• Остаточне оцінювання 53

Для всіх Головних опцій, з огляду на це, спільним є наступне:

• - розрахунок (оцінювання) належних до сплати сум відбувається з інтервалами, вказаними в Контрактних даних (assessment interval);
• - сертифікування платежу Менеджером проєкту здійснюється протягом тижня після кожної дати оцінювання (п. 51.1);
• - платіж сплачується протягом трьох тижнів після дати оцінювання, якщо інший період не зазначений в Контрактних даних (п. 51.2);
• - якщо відбувається прострочення оплати сертифікованого платежу, чи якщо платіж прострочено через те що Менеджер проєкту не видав сертифікат, який він мав видати, чи якщо потім відбувається коригування суми, сплачується відсоток на прострочений платіж (п. 51.2, 51.3);
• - в разі виникнення певних обставин настає Компенсаційна подія, коли може бути переглянуто вартість (ціну) робіт та перенесено дату завершення, для чого Основними положеннями (розділ 6) передбачена послідовність дій з боку учасників, а саме повідомлення про Компенсаційну подію, надання Підрядником пропозицій щодо Компенсаційної події, оцінювання Компенсаційної події, визначення з боку Менеджера проєкту та надання інструкцій, а також імплементація Компенсаційної події.

Положення цих підрозділів є, однак, лише частиною механізму оплати за ECC NEC4. Друга частина такого механізму передбачається в тексті Головних опцій, і у кожній такій опції для цього наводиться власне визначення таких ключових термінів:

• - Ціна Роботи Виконаної на Дату (Price for the Work Done to Date);
• - Ціни (Prices);
• - Фіксовані витрати (Defined Cost);
• - Недозволені витрати (Disallowed Cost).

В кожному разі сумою, що належить до сплати на дату оцінювання (assessment date), є

• • Ціна Роботи Виконаної на Дату,
• • з доданням інших сум, що належать до сплати підряднику,
• • з вирахуванням сум, які мають бути сплачені підрядником чи утримані з платежів підряднику (п. 50.3 Основних положень).

Ціна Роботи Виконаної на Дату в кожній Головній опції визначається за власною формулою, зокрема із врахуванням, або ж ні, Фіксованих витрат та інших зазначених вище складових, а також Винагороди (Fee) підрядника (визначення Винагороди є спільним й наведено в пункті 11.2(10) Основних положень, хоча при тому має різну "вагу" в різних Головних опціях).

До механізму оплати можна також долучити окремі з Вторинних Опцій, які, відповідно стають частиною контракту в разі їх обрання сторонами:

• Опція X1: Пристосування ціни через інфляцію (застосовується лише з опціями A, B, C та D);
• Опція X3: Множинність валют (використовується лише з опціями A та B);
• Опція X14: Авансовий платіж Підряднику;
• Опція X16: Притримання (не застосовується з опцією F);
• Опція Y(UK)2: Акт щодо грантів для забезпечення житлом, щодо будівництва та регенерації 1996 (в разі, якщо контракт укладено за правом Сполученого Королівства).

При цьому потрібно мати на увазі наступне:

• - притримання (retention) не є "автоматичним", - воно застосовується лише якщо обрано Опцію X16;
• - з проміжних платежів (Interim Payment) утримується 25% допоки не буде подано першу програму (п. 50.5 Основних положень);
• - ніде у формах ECC4 не встановлено мінімальної суми проміжного платежу.

Таким чином, розрахунок (оцінювання) суми платежу на користь підрядника, як проміжного, так і завершального (Final Payment), буде різним, і залежить від обраної сторонами Головної опції.

3. Опція С форм ECC NEC4: Контракт з цільовою ціною та Графіком активностей

В разі обрання Опції C контракт набуває характеру контракту з цільовою ціною (Target Price). Відповідно механізм розрахунку платежів набуває наступного вигляду.

По-перше, узгоджений з укладанням контракту ключовий додаток - Графік активностей містить розподіл роботи на активності та групи активностей, а також фіксовані Ціни (Prices) для таких позицій. Такі Ціни, тобто мовою форми "загальна величина Цін" (total of the Prices) - їх сума, стає цільовою, й використовується як база для порівняння після завершення.

По-друге, згаданий вище ключовий термін для розрахунку сум оплати - "Ціна Роботи Виконаної на Дату" (Price for Work Done to Date), має в Опції C наступне, власне визначення: "Ціна Роботи Виконаної на Дату - це загальні Фіксовані витрати (Defined Costs), які за прогнозом Менеджера проєкту будуть сплачені Підрядником до наступної дати оцінювання, плюс Винагорода (Fee)" [підпункт 31 пункту 1 Головної опції C].

Ключовим елементом для розрахунку стають Фіксовані витрати, і для розуміння що саме належить до таких витрат використовується передбачений формами ECC NEC4 окремий додаток Відомість складових витрат (Schedule of Cost Components), а також додаткове визначення "Недозволені витрати" (Disallowed Cost).

По-третє, після завершення розраховується частка підрядника (Contractor's Share) в різниці між загальною величиною Цін згідно з Графіком активностей та Ціною Роботи Виконаної на Дату. Різниця розподіляється залежно від нарахувань, що припадають на кожен з діапазонів частки (share ranges), - ці діапазони вказуються Сторонами в Контрактних даних.

Межі діапазонів частки виражаються у відсотках. Згідно з визначеннями, які наводяться в самому тексті Головної опції C (у квадратних дужках далі вказано номер відповідного пункту опції):

Ілюстрацією механізму підсумкового розподілу "економії/перевищення витрат" ("pain/gain mechanism") у випадку застосування Головної опції C зі складу ECC NEC4 є наступний приклад.

Загальна величина Цін (з урахуванням можливих змін через Компенсаційні події) склала 200 000. Згідно з Контрактними даними Сторони визначили діапазони для розрахунку частки підрядника:

Варіант 1. Якщо завершальна Ціна Роботи Виконаної на Дату становить 180 000, тоді з 20 000 економії - 10 000 припадають у діапазон з часткою 35%, ще 10 000 - з часткою 50%. Отже, підряднику після завершення додатково виплачується сума, яка розраховується як 35% від 10 000 плюс 50% від 10 000, що дорівнює 8 500.

Варіант 2. Якщо завершальна Ціна Роботи Виконана на Дату становить 250 000, тоді з 50 000 перевищення 40 000 припадають у діапазон з часткою 50%, ще 10 000 - з часткою 15%. Отже, підрядник після завершення повинен сплатити клієнту суму, яка розраховується як 50% від 40 000 плюс 15% від 10 000, що дорівнює 21 500.

4. Склад Фіксованих та Недозволених витрат для розрахунку підсумкового результату контракту з цільовою ціною ECC NEC4

Отже, Головна опція C має власне визначення Ціни Роботи Виконаної на Дату - це загальні Фіксовані витрати (Defined Costs), які за прогнозом менеджера проєкту будуть сплачені підрядником до наступної дати оцінювання, плюс Винагорода (Fee), розмір якої визначений та узгоджений сторонами ще з укладанням контракту. Своєю чергою Фіксовані витрати - це витрати за складовими, що вказані у Відомості складових витрат (Schedule of Cost Components) зменшені на Недозволені витрати (Disallowed Cost).

До складу Фіксованих витрат, згідно з Відомістю складових витрат, відносяться наступні позиції:

• 1) Персонал. Сюди включаються витрати на персонал, безпосередньо найнятий підрядником, чиє звичайне робоче місце знаходиться в Робочих зонах, а також чиє звичайне робоче місце знаходиться поза Робочими зонами, проте який працює в Робочих зонах, пропорційно часу, протягом якого такий персонал працює в Робочих зонах. Безпосередньо до таких витрат відносяться витрати на виплату такому персоналу заробітної плати, винагород, бонусів, понаднормових, надбавок, виплат в разі хвороби, оплат відпусток, а також виплат в разі розірвання відносин; платежі, здійснені у зв'язку із персоналом згідно з контрактами щодо працевлаштування, на оплату поїздок, харчування та проживання, переїзду, медичних обстежень, оформлення паспортів та віз, страхування під час поїздки, виплат для утримуваних осіб, оплати захисного одягу, внесків, зборів та податків, встановлених правом, пенсійного та соціального страхування, виплат через смерть, виплат через професійні нещасні випадки, медичної допомоги та медичного страхування, транспорту, навчання із заходів безпеки.
• 2) Спорядження. Включає витрати понесені для наймання чи оренди спорядження, що не є власністю підрядника; оплату за ринковими розцінками вартості використання спорядження, що є власністю підрядника; оплату різниці між ціною придбання та ціною продажу на кінець періоду, протягом якого спорядження вимагається - для спорядження придбаного спеціально для виконання робіт; оплату ціни придбання спорядження, що було повністю витрачене; оплату спеціалізованого спорядження, визначеного в контракті; оплату витрат з транспортування, монтажу, демонтажу, виготовлення, модифікації спорядження та оплату вартості додаткових матеріалів, необхідних для цього.
• 3) Обладнання та матеріали. Сюди включаються платежі на придбання обладнання та матеріалів, доставлення до, та видалення з, робочих зон, здійснення пакування та розпакування, а також на зразки та випробування. З витрат вираховуються платежі, отримані від перепродажу чи іншого розпорядження обладнанням та матеріалами, крім якщо витрати є недозволеними.
• 4) Субпідрядники. Включає платежі субпідрядникам за роботу згідно з субпідрядними контрактами.
• 5) Видатки. Ця позиція включає платежі на забезпечення та використання у робочих зонах води, газу, електроживлення, телефонного зв'язку та інтернету; платежі на користь суб'єктів публічної влади, чи інших відповідних суб'єктів, для оплати видатків, які ці суб'єкти уповноважені нести у відношенні до робіт; видатки через скасування, що виникають як наслідок компенсаційної події; витрати на купівлю чи оренду земельної ділянки або будівель в межах робочих зон; відшкодування втрат врожаю чи будівель; оплату роялті, сертифікатів про випробування; видатки, понесені для доступу до робочих зон; витрати на умови забезпечення, потрібні для відвідування робочих зон іншими особами; оплату витратних матеріалів та спорядження, наданих підрядником для забезпечення офісів менеджера проєкту та супервайзера; платежі, сплачені та отримані підрядником на видалення з місця робіт та продаж чи інше розпорядження матеріалами, що здобуті при виїмці ґрунту та розбиранні.
• 6) Виготовлення та виробництво. Включає витрати на виготовлення та виробництво обладнання та матеріалів підрядником поза робочими зонами, а також оплату залученому персоналу за відпрацьований час за визначеними погодинними розцінками.
• 7) Виготовлення проєктної документації. Сюди включаються витрати на виготовлення поза робочими зонами проєктної документації для робіт та спорядження, а також оплату залученому персоналу за відпрацьований час за визначеними погодинними розцінками, та оплату витрат на поїздки до та з робочих зон для категорій працівників зайнятих проєктуванням.

У Відомості складових витрат також вказується від'ємна позиція - Страхування. Зі складу витрат, згідно з цією позицією, вираховуються витрати на події, які згідно з контрактом підрядник повинен застрахувати, а також інші кошти, що сплачені підряднику страховиками.

Як зазначено, зі складу Фіксованих витрат також вираховуються Недозволені витрати, які визначені у підпункті 26 Головної опції C наступним чином:

Використана література

Eggleston, Brian, The NEC4 Engineering and Construction Contract, John Wiley & Sons Ltd, Oxford, UK, 2019

Klee, Lukas, International Construction Contract Law, John Wiley & Sons, New Jersey, USA, 2018

Rowlinson, Michael, A Practical Guide to the NEC4 Engineering and Construction Contract, John Wiley & Sons Ltd, Oxford, UK, 2019

Tan, Yan, Large-Scale Construction Project Management, Taylor & Francis Group, USA, 2020