Комерційне та контрактне право (кращі практики)

Інші статті в розділі:

Питання, повʼязані із теоретичним дослідженням багатьох правових категорій, знаходяться на перетині суміжних наук — теорії права, філософії та логіки. Співвідношення “форми” права та “джерела” права, як базових елементів правової реальності, потребує вірного розуміння, насамперед задля врахування таких глибинних теоретичних засад в правотворчості. Розуміння місця й значення цих основоположних понять у правовому інструментарії дозволяє враховувати більш глибинні критерії для визначення практичних форм і принципів юридичної техніки. Проте, не менш важливе значення має розуміння того факту, що сприйняття "форми" та "джерела" права в практиці відбувається по-різному в межах різних правових систем та традицій. В нашій правовій науці, яка певною мірою дісталася нам "у спадок" від минулого, попри величезний обсяг досліджень цих категорій з поглядів звичного для України сприйняття, достатньо мало уваги приділено порівнянню й спробам зрозуміти те як такі глибинні категорії і їх співвідношення усвідомлюються в інших умовах, в іншій історичній та правовій реальності, та який мають вплив у методології правотворчості.

Форма та зміст в правовій науці

Залежно від типу правосвідомості, який визначає певний “кут взору” на теоретичні та практичні питання, “форму” й “джерело” права заведено співвідносити дещо по-різному. Філософський термін “форма” упродовж багатьох століть набув достатньо глибоке теоретичне вивчення в європейській традиції. Використовуючи філософські визначення, треба відзначити, що формою є засіб існування, виразу й організації деякого змісту. У звʼязку із цим, у філософії розглядають форму в нерозривному звʼязку з тим змістом, який є первинним стосовно неї, визначає буття форми, як свого зовнішнього образу. Існує, також, погляди, що й форма може впливати на зміст, - в деяких випадках нова форма викликає відповідні зміни змісту. Й саме в тому як правова система для своїх цілей використовує філософські погляди лежать закономірності, що мають наслідком різне розуміння категорій "форми" та "джерела" права, з урахуванням, при тому, особливостей лінгвістики — варіацій у перекладі.

Для визначення співвідношення категорій “джерело” й “форма” права можна провести таку паралель із філософськими визначеннями. “Jus est ars boni et aequi” — відомий вислів давньоримських юристів (авторство, відповідно до різних джерел, належить або Цельсу, або Ульпіану) — “Право є мистецтво добра та справедливості”. Латинське слово “ars” має при тому у перекладах мінімум два значення - “наука” та “мистецтво”, що дає підстави перекладати цей вислів ще і як “право є наука про добро та справедливість”. Проте є й третє, так би мовити "змістовне" тлумачення, яке передбачає скоріше сповненість права цінністю, як внутрішнім змістом, а не з'ясування лише його формального виразу чи то як мистецтва, чи то як науки. Такий внутрішній зміст, в цьому випадку "добро та справедливість", вочевидь, є первісним та визначальним у відношенні до формального виразу, "форми" ("...мистецтво", чи "...наука"), а тому саме він може вважатися "джерелом" права.

"Форма" права за будь-якої інтерпретації має співвідношення із "змістом" права як вираз такого змісту. Питання, чи збігається зі "змістом" у його філософському значенні правова категорія "джерело" права, і який залежно від того існує зв'язок між "формою" та "джерелом" права, є дискусійним, й залежить від особливостей конкретної правової системи - її філософських та правових традицій, які визначають правосвідомість.

Природно-правовий підхід

Джерелами природно-правової концепції вважаються вчення давньогрецьких філософів Сократа, Платона, Арістотеля. Праці останнього, зокрема “Нікомахова етика”, є першим, певною мірою систематизованим, викладом ідей природного права. Надалі, як поєднання ідей арістотелівської етичної філософії та християнської релігійної доктрини, чіткіші риси природне право набуває в працях Томи Аквінського, з імʼям якого повʼязують виникнення школи природного права в європейській філософській і правовій історії. Природно-правовий підхід мав подальше розповсюдження в новий час, був підтриманий та розвинутий в працях філософів і теоретиків європейських революцій 17-19 сторіч — Ж.‑Ж. Руссо, Ш. Монтеск'є, Т. Джефферсона, І. Канта й інших. Природне право, як підґрунтя для обґрунтування принципових підходів міжнародного права, використане засновником теорії міжнародного права нідерландським юристом 16-17 сторіч Гуго Гроцієм.

Згідно з природно-правовим підходом в основі саме "змісту" права лежать обʼєктивні, первинні у відношенні до будь-яких інших, зокрема створених державою, природні права й принципи, які становлять сутність людської природи та формують правову свідомість перш за все. В контексті правотворчості, однак, виявлення таких природних прав і принципів здійснюється людським розумом, який "оперує" ними, як концепціями, ідеями, теоріями, уявленнями про бажаний порядок. "Носіями" таких концепції в різних правових системах можуть бути різні інституції та субʼєкти, - такі як науково-професійне середовище, представники якого беруть участь у законотворенні, чи судді, які створюючи правовий прецедент спираються на внутрішнє переконання та судження про природні права та правосуддя у зв'язку із ними. Такі натуральні, невіддільні від самої людської природи, права та принципи, сприйняті в "чистому вигляді" та використані розумом як діяльна правова засада, можуть вважатися "джерелом" права.

Зрештою, якщо з такого дещо "ідеалістичного" погляду вважати, що в кожному випадку прийняття закону чи створення судового прецеденту законотворець чи суддя, за допомогою об'єктивно розумного судження відносно людської природи звертаються саме до таких первісних та "природних" прав, можна сказати, що “форма” права й “джерело” права співвідносяться як форма та зміст, - що, вочевидь, в сучасному праві є досить далеким від дійсності. Можливо, така практика в сучасному практичному вимірі існує хіба що в діяльності Європейського суду з прав людини, який є наддержавним інститутом, заснованим в межах міжнародного права.

Формально-позитивістський підхід

За переваги формально-позитивістського підходу в правовій доктрині, джерелом права безпосередньо вважаються ті чи інші форми виразу, засоби обʼєктивізації правових норм. Мова йде про визнання й “формою”, й, одночасно, “джерелом” права, правотворчості державного апарату, який є засобом реалізації державної влади й волі. Тут співвідношенням категорій “джерело” права й “форма” права є їх збіг чи тотожність в логічному смислі, оскільки потреби у наповненні права "змістом" як певним підґрунтям саме з погляду правової реальності, не має.

В західноєвропейській традиції права позитивістський підхід був і є особливо розвинутим в німецькому праві, яке відрізняється своєю систематичністю та впорядкованістю. Потрібно відзначити, однак, що позитивізм німецького права значною мірою "проникнений" філософією німецького ідеалізму. Наприкінці 19 сторіччя Німеччина перебувала в стані значного патріотичного та національного підйому, й у праві такий підйом знайшов вираз у виникненні історичної школи права. Згідно з уявленнями цієї школи, засновниками й основними теоретиками якої були німецькі юристи 19 сторіччя Г. Гуго и Ф.К. Савіньї, право є продукт послідовного розвитку історичної дійсності, повсякденності, невідʼємно повʼязаної із людиною й суспільством. Подібно до інших складових буття — до мови, релігії, моралі, звичаю, господарству, мистецтву, науці, зовнішній організації, право поєднує індивідуумів, стає за своїм складом визначальним атрибутом людини, а за своїм розвитком — продуктом історії. Особливе місце у становленні права відіграє “Народний дух” - він є дійсним творцем, джерелом права.

Зрештою, суто формальний підхід часто набуває розвитку в тих системах, де відсутній чи викорінений зв'язок із релігійним правом та ідеалістичною філософією, зокрема він панував у радянській правовій доктрині, й панує зараз в тих системах (як пострадянських, так й інших), де держава тотально керує всіма суспільними інституціями, й виступає ексклюзивним регулятором.

Правосвідомість релігійного типу

Дещо подібним, але певною мірою "дзеркальним" є підхід, за якого тотальним та ексклюзивним регулятором суспільного життя є релігійні норми та створене на їх основі право. За такого підходу релігійна влада є поєднаною із державним апаратом, а тому імплементація релігійних приписів й спосіб їх тлумачення з огляду на практичні життєві ситуації є ексклюзивною прерогативою такої владної верхівки та релігійно-державного апарату.

Перші концепції права середньовічної Європи, ґрунтуючись на рецепціях римського права, мали, до того, значний морально-релігійний відтінок. Провідна роль релігійного християнського вчення у всій середньовічній філософії визначила тісний звʼязок правових вчень цього періоду із догматами й нормами християнської моралі. В центрі такої концепції знаходились правила й закони, які приписували належну поведінку із позиції християнського світогляду. Лише з початку 17 сторіччя релігійні догми в Європі почали відокремлюватись від світського права, внаслідок чого право й закон поступово позбулись сакрально-релігійного підтексту, не втративши, проте, основний звʼязок із мораллю. Підхід, заснований на релігійному праворозумінні також є традиційним для країн Близького Сходу, де ісламське право залишається основним і джерелом, і формою права.

Таким чином, “джерело” права й “форма” права при такому підході також збігаються, проте виразом такого збігу є не створені державою власні законодавчі акти, а релігійні джерела, такі як Коран, Суна тощо. Знов таки, потреби у наповненні права "змістом" як певним підґрунтям саме з погляду правової реальності, не має, оскільки такий зміст компенсований релігійними джерелами.

Правовий реалізм або соціологічний підхід

Ще одним відомим типом правосвідомості вважається соціологічний (реалістичний), що має підґрунтям відповідну соціологічну теорію права. Реалізм, як правова школа та концепція, виник наприкінці 19 - початку 20 сторіччя, й набув загального поширення в середині 20 сторіччя завдяки працям багатьох відомих американських юристів, зокрема К.Н. Ллевелліна, одного з авторів та основного теоретика Єдиного комерційного кодексу США. “Життя закону — не логіка, а досвід” - такі слова з книги іншого відомого американського юриста й судді О.У. Холмса, характеризують його підходи. Соціологічна теорія певною мірою зʼявилася як противага доктрині позитивістського розуміння права.

В центрі уваги соціологічної юриспруденції знаходяться не норми права, а умови їх функціонування, реальне життя. Головною відмінністю такого підходу від природно-правового та формально-позитивістського, є сприйняття права "як такого що є вже", а не "такого що має бути". Первісним тут є право, що виникає з суспільних, практичних відносин, - відповідно джерелом права слугує реальність, досвід, конкретні судження судді у справі. Проте, такі судження цілком залежать саме від тих обставин, в яких справа розглядається, й не є результатом юридичної "схоластики" чи "казуїстики" з боку судді. Можна сказати, що “джерело” права та “форма” права (якою, у випадку судження судді, є його висновок) в певному сенсі відокремлені. В цьому контексті можна згадати й про значний вплив взагалі на американське право "декларативної" теорії права, висунутої англійськими правниками 18 сторіччя та поширеної в США у 19 сторіччі, за якою суддя не створює право, а лише "відкриває" його, - "транслює" реальне, живе та дійсно об'єктивне (на відміну від "суб'єктивно" опрацьованого розумом "природного права") право, як результат розгляду конкретної судової справи. Якщо з'ясовувати з погляду цієї теорії логічне співвідношення категорій “форми” та “джерела” права, можна зробити висновок про відсутність співвідношення, тобто “джерело” та “форма” права існують як цілком самостійні логічні категорії, які лиш в контексті реальної життєвої ситуації чи обставин справи поєднуються у вигляді судового прецеденту.

Таким чином, характер взаємозв'язку “джерела” та “форми” права цілковито визначається типом правосвідомості, що переважає, як певним вектором усвідомлення "місця-причини" правового регулювання в суспільному житті. Можна сказати, що взаємодія "джерела" та "форми" відбувається в кожному разі через вольовий акт суб'єкта, який створює закон чи судовий прецедент. Такий вольовий акт визначається правосвідомістю та етичним вибором такого суб'єкта з одного боку, та фактами — дійсними, реальними обставинами, з іншого. Вочевидь, залежно від типу правосвідомості, зв'язок, співвідношення "форми" права та "джерела" для змістовного його наповнення в межах вольового акту може бути "атрофованим" (у формально-позитивістських, за виключенням історичної школи, та в релігійних правових системах), або дійсно існувати, коли "зміст" визначається, так би мовити, "тут і зараз" залежно від внутрішнього розумового акту щодо етичного вибору (за переваги природно-правового підходу) чи від розумового акту під впливом зовнішніх обставин (за переваги реалістичного підходу).