міжнародний комерційний арбітраж - теоретичні питання

інформація й матеріали з міжнародного комерційного арбітражу та супутніх тем (вибір права, юрисдикція, колізійне право, процесуальні правила й стандарти)

Інші статті в розділі:

1. Принцип "відокремленості" арбітражної угоди

Хоч домовленість щодо арбітражу, найчастіше, міститься в тексті укладеного сторонами основного контракту, провідними національними правововими системами та міжнародними правилами вона визнається окремою угодою. Ця "відокремленість" має місце незалежно від того, чи така домовленість викладена в формі арбітражного застереження в тексті основного контракту, чи в формі окремого документу - арбітражної угоди. Відповідно, арбітражне застереження (та "окрема угода") може зберігати чинність навіть в разі, коли основний контракт, якого це застереження стосується, є потенційно недійсним. В більшості юрисдикцій цей принцип "відокремленості" дозволяє арбітру розглядати та ухвалювати рішення стосовно спорів, в яких одна зі сторін заявляє, наприклад, що контракт є розірваним, або ніколи не існував, або є недійсним в зв'язку із зловмисним впливом іншої сторони. Такі заяви не позбавляють арбітра юрисдикційних повноважень, оскільки вони стосуються саме основного контракту та не зачіпають арбітражну угоду безпосередньо. Завдяки тому, що арбітражна угода вважається юридично відокремленою та самостійною, на неї не впливають вимоги сторін стосовно визнання недійсним основного контракту, - наявність таких вимог, само по собі, не позбавляє арбітра юрисдикції щодо вирішення спору. Відповідне закріплення принцип "відокремленості" арбітражної угоди має, зокрема, в статті 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу, параграфі 30 Англійського Арбітражного Акту, статті 21(1) Арбітражних правил ЮНСІТРАЛ, в документах провідних арбітражних інституцій.

2. Загальні питання чинності. Розгляд спорів стосовно чинності ("Kompetenz-Kompetenz")

Питання чинності арбітражної угоди в світлі тих дуже важливих прав, від яких сторони відмовляються домовляючись про арбітраж, є критичним. Арбітражна угода є наслідком досягнення згоди, й така згода повинна бути вільною, усвідомлюваною та наданою компетентною особою. Задля встановлення того, що сторонами така згода дійсно надана, провідні національні правові системи, як і Нью-Йоркська Конвенція щодо визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, вимагають, перш за все, щоб арбітражна угода була складена письмово та підписана сторонами, або домовленість про арбітраж була підтверджена шляхом обміну листами чи телеграмами. Питання, чи є угода оформленою письмово, підписаною, та, відповідно, чинною, часто постає коли одна зі сторін намагається уникнути наданої раніше згоди. Хоч сторона могла погодитись на арбітраж на етапі укладання контракту, - після того, як спір виник, вона може з тих чи інших підстав вирішити, що для неї більш доцільним є звернутися до суду, минуючи арбітраж. Відповідно, питання щодо відношення арбітражної угоди до конкретної сторони може виникнути, коли одна зі сторін стверджує, що вона таку угоду не укладала та не підписувала. Крім того, не є рідкістю випадки, коли особа, що взагалі не є стороною чи підписантом арбітражної угоди, з тих чи інших причин і підстав, намагається примусити до застосування арбітражу сторону-підписанта такої угоди.

При визначенні того, чи є арбітражна угода чинною, важливим є розподіл повноважень між арбітром та національним судом. Поширеною, в зв'язку із цим, є так звана доктрина "Kompetenz-Kompetenz" (або "Сompetence-Сompetence" в англомовних джерелах), зміст якої закріплений, зокрема, в статті 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу. Згідно до цієї доктрини презюмується, що арбітражний трибунал має юрисдикційні повноваження самостійно вирішувати питання щодо своєї юрисдикції: "Арбітражний трибунал вправі приймати рішення щодо своєї власної юрисдикції, включаючи розгляд заперечень, що стосуються існування або чинності арбітражної угоди". Більшість провідних національних правових систем підтримують цю доктрину.

Проте, існують певні відмінності в тих практичних підходах, які безпосередньо застосовуються судами різних національних правових систем під час "адміністрування" таких спорів. Наприклад, у Франції діє принцип “prima facie” стосовно повноваження судів розглядати спори щодо юрисдикції арбітражного трибуналу. Так, якщо спір стосовно юрисдикції трибуналу постає в французькому суді (тобто сторона подає позов до суду, уникаючи обовʼязковий арбітраж, передбачений угодою), суд спрямовує сторони до арбітражу в кожному випадку, за винятком, якщо арбітражна угода є вочевидь, тобто "prima facie", нікчемною (а якщо арбітражний розгляд вже розпочато - взагалі без винятків). Арбітражний трибунал, в цих випадках, повністю та самостійно вирішує питання чинності арбітражної угоди, як "перша інстанція", що, проте, не позбавляє зацікавлену сторону ініціювати перегляд рішення арбітражу в національному суді.

В той же час, в США такі питання розглядаються дещо по-іншому. Шануючи, насамперед, доктрину "відокремленості" арбітражної угоди, Федеральний Арбітражний Акт (FAA) передбачає "проміжне" визначення юрисдикційних оскаржень арбітрами, в той час як "зобовʼязальне" рішення стосовно юрисдикційного спору приймається судом, як "відокремленою" та незацікавленою "стороною". Тобто, якщо до суду подано заперечення стосовно чинності арбітражної угоди, суд самостійно розглядає наведені аргументи та приймає юридично зобовʼязальне рішення, й, за умов, що арбітражна угода визнається дійсною, спрямовує сторони до арбітражного трибуналу для вирішення спору за суттю.

Отже, зі змісту пунктів 1 та 2 статті 2 Нью-Йоркської конвенції постає низка вимог, що стосуються чинності арбітражної угоди. Цими пунктами передбачено, що для того, аби арбітражна угода була "визнаною", тобто юридично зобов'язальною, необхідним є наступне:

• а) арбітражна угода повинна бути складена письмово, підписана сторонами, або укладена шляхом обміну листами чи телеграмами;
• б) спір, який виникає, має стосуватися відношення, визначеного правом;
• в) предмет спору є таким, що може бути врегульований шляхом арбітражу, з огляду на приписи національного права (є "арбітрабельним").

3. Правила щодо додержання письмової форми арбітражної угоди

Насьогодні, багато контрактів укладаються усно або шляхом обміну повідомленнями електронної пошти чи факсів, без придання значної уваги формальному закріпленню домовленостей. В значній частині країн такі контракти є дійсними. У питаннях, щодо яких національне право надає певну свободу, Нью-Йоркська конвенція є більш консервативною, враховуючи те, що її текст був складений ще в 1958 році. Змінити ті чи інші її положення дуже складно, оскільки це передбачає необхідність здійснення складних процедур схвалення у понад 140 країнах-учасницях, й, відповідно, такі зміни повинні бути дійсно важливими. Отже, натепер, конвенція передбачає вимогу щодо обовʼязковості письмової форми укладення арбітражної угоди, й в разі, коли національне право визнало би контракт укладеним за відсутності такої форми, суди повинні діяти згідно до Нью-Йоркської конвенції, та підтримувати обов'язковість такої вимоги.

Проте, потрібно чітко розуміти що мається на увазі під "письмовою формою" в тексті конвенції. Таке тлумачення наведене в другому пункті статті 2. Вимога щодо "письмової форми" може бути забезпечена шляхом включення до тексту контракту відповідного арбітражного застереження, складання окремої арбітражної угоди, підписаної сторонами, або ця вимога може бути забезпечена шляхом обміну листами чи телеграмами. В практиці існують певні розбіжності у тлумаченні цього положення: "чи потреба підписання має відношення лише до арбітражної угоди, викладеної окремо, чи й до арбітражного застереження в тексті, також?", "чи потреба підписання стосується також листів або телеграм?" Різні суди, в різних країнах, дещо по-різному тлумачать відповідне положення конвенції, віддаючи перевагу більш жорсткому чи більш гнучкому розумінню, - проте, найбільш поширеною, натепер, є практика, коли й основний контракт, який містить в собі арбітражне застереження (якщо такий контракт викладений як окремий документ), й окрема арбітражна угода мають бути підписані сторонами. Стосовно арбітражного застереження в контракті - воно не повинно бути підписано окремо, достатньо підписання контракту в цілому (з цього питання див., зокрема, Albert Van Jan den Berg, "The New York Arbitration Convention of 1958", 1981, стор. 192). Потреби підписання в разі обміну листами чи телеграмами немає, якщо дотримані умови щодо ідентифікації відправника листа (в сучасній практиці це питання є дискусійним також, особливо в розрізі електронних повідомлень, - проте існують міжнародні документи, і зокрема, Конвенція ООН щодо використання електронних комунікацій у міжнародних контрактах 2007, - які покликані надати відповідні роз'яснення).

На практиці, такі складнощі тлумачення та застосування положень Нью-Йоркської конвенції можуть бути проілюстровані прикладом. Сторони досягли згоди щодо контракту усно телефоном. Одна зі сторін надсилає письмове підтвердження, яке містить арбітражне застереження. Інша сторона здійснює дії, про які домовлено, наприклад, відвантажує товари, - однак не надсилає жодної формальної відповіді на листа першої сторони. Більшість судів, без вагань, підтвердять, що контракт сторонами укладено. Проте, багато судів матимуть сумнів стосовно чинності арбітражної угоди, оскільки немає підписаного сторонами письмового документу, що містить арбітражне застереження, та не відбувся зустрічний обмін відповідними повідомленнями, зокрема із явним схваленням другою стороною арбітражного застереження. В певних юрисдикціях, в яких національне законодавство має пріоритет відносно міжнародного права, і в тому рахунку відносно Нью-Йоркської конвенції, в такій ситуації арбітражна угода може бути визнана чинною, спираючись на процедури національного права. Крім того, національні суди, навіть визнаючи пріоритет конвенції, можуть, тим не менш, віддавати перевагу внутрішньому праву, посилаючись на складність тлумачення тексту конвенції, його нечіткість чи багатозначність.

Із метою врахування зазначених складнощів в 2006 році ЮНСІТРАЛ було прийнято рекомендацію стосовно застосування другого пункту статті 2 конвенції "виходячи із визнання того, що наведений в ньому опис обставин не має вичерпного характеру", а також застосування пункту 1 статті 7 конвенції (ще одне відоме в практиці арбітражу положення, т.з. "the more favorable right") таким чином, щоб поширити його і на питання чинності арбітражної угоди. Цим лише підтверджено достатньо гнучкий характер регулювання, та прерогативу національних судів вирішувати питання додержання письмової форми та повʼязаної із цим чинності арбітражних угод по більшій мірі на власний розсуд.

4. Зв'язок із відношенням, яке визначене правом

Відповідно до Нью-Йоркської конвенції, спір між сторонами має стосуватися визначеного правом відношення, чи то контрактного, чи іншого. Більшість арбітражних угод є контрактними за своєю суттю. Проте, визначене правом відношення може бути і неконтрактним. Таке правовідношення може стосуватися делікту, та бути врегульоване відповідними нормами деліктного права. У звʼязку із цим може бути розумним викладати арбітражне застереження широко, не обмежуючись лише вимогами, що виникають із положень контракту, маючи на увазі й такі, що походять із вчинення делікту, або, наприклад, застосування недобросовісної ділової практики. Так, застереження може мати вигляд віднесенння до арбітражу "спорів, які виникають із контракту", - тобто із здійснення правовідносин, визначених у контракті. В більш широкому сенсі, застереженням до арбітражу може бути віднесено "спори, які виникають із контракту, або у звʼязку із контрактом", - надаючи можливість відійти від обмеження лише тими зобов'язаннями, які прямо визначені в контракті. В такому випадку вимоги сторони, що пов'язані із вчиненням делікту чи недобросовісної ділової практики з боку другої сторони, хоч за характером не є "контрактними", проте мають бути предметом арбітражного розгляду, як такі, що із контрактом пов'язані.

Ілюстрацією зазначеного може бути ситуація, коли постачальник вирішує із власних мотивів припинити чинний договір щодо дистрибуції продукції. Без відома дистриб'ютора, постачальник наймає певну особу, яка займає ключову посаду на підприємстві дистриб'ютора, задля того, щоб організувати роботу нової дистриб'юторської компанії, якою володітиме постачальник. Офіційне припинення договору дистрибуції не відбувається кілька місяців, протягом яких наймана постачальником особа, працюючи на першого дистриб'ютора, рекомендує покупцям укладати подальші договори із новою дистриб'юторською компанією. Спір, який має підстави виникнути у зв'язку із недобросовісною діловою практикою постачальника, в разі "широкого визначення" предмету арбітражного застереження має розглядатися арбітражним трибуналом, хоч положеннями контракту прямо і не заборонено постачальнику найняти працівника дистриб'ютора із метою залучення його клієнтів до постачальника безпосередньо.

Таким чином, Нью-Йоркська конвенція, з одного боку, закономірно обмежує предмет арбітражного розгляду лише вимогами, які мають відношення до права, тобто є такими, що в той чи інший спосіб правом врегульовані, а з іншого - надає сторонам можливість самостійно визначати такий "правовий" обсяг - чи то обмежуючи його лише "контрактним" правом, яке має вираз у безпосередньо викладених в контракті положеннях, чи без такого обмеження, розуміючи що спір може бути повʼязаний і з іншими правовими відносинами, які із контрактом лише "пов'язані".

5. "Арбітрабельність" спору

Ще однією умовою чинності та юридичної сили арбітражної угоди є віднесення національним правом її предмету до такого, який може розглядатися в межах арбітражного процесу, - так звана "арбітрабельність" питання. Наприклад, в більшості юрисдикцій питання кримінального права, опіки та піклування, сімейного права, банкрутства не є арбітрабельними. Спроба віднести такі питання до розгляду арбітражного трибуналу суперечитиме національному праву або публічному порядку національної юрисдикції. Важливо, однак, чітко усвідомлювати юридичний зміст порушеного питання, й "арбітрабельність" вимоги не є жорстко фіксованою посиланням на той чи інший правовий інститут. Так, наприклад, в патентному праві, дійсність патенту не може виступати предметом арбітражного розгляду, оскільки це є питанням національного регулятора чи суду. В той же час, спір, що виникає з договору про надання прав на використання патенту, є арбітрабельним, тому що за сутністю є спором із контрактного права.

Стосовно деяких правовідносин в різних юрисдикціях арбітрабельність спору визначається по-різному. Так, набуває поширення визнання арбітрабельності спорів, пов'язанних із антімонопольним правом, відносинами стосовно надання забезпечення, - питання, які зазвичай були неарбітрабельними.

6. Нікчемна та недійсна, недіюча або неможлива до виконання арбітражна угода

На додаток до вимог, які мають бути дотримані задля чинності - письмова форма, зв'язок із правовідношенням та арбітрабельність, - Нью-Йоркська конвенція передбачає певні обмеження для застосування арбітражної угоди. В пункті третьому статті 2 передбачається, що, суд, в разі розгляду позову стосовно питання, щодо якого сторонами укладено арбітражну угоду в розумінні цієї статті (прим. - ст.2 Конвенції, тобто із дотриманням зазначених вимог щодо чинності) суд, на запит однієї зі сторін, має спрямувати сторони до арбітражу, якщо не встановить, що зазначена угода є нікчемною та недійсною, недіючою або неможливою до виконання. Хоч ці терміни, на перший погляд, мають схоже та принаймні частково тотожнє значення, арбітражною практикою все ж опрацьоване деяке їх різне тлумачення.

Арбітражна угода може бути визнана нікчемною та недійсною, якщо під час її укладання була відсутня дійсна згода сторони з причин застосування до неї шахрайства, примусу, введення в оману, неналежного впливу, або неправомірної відмови від права. Те ж стосується випадків відсутності належним чином підтверджених повноважень сторони чи особи укладати арбітражну угоду - наприклад, відсутність права укладати арбітражні угоди у органу державної влади, необхідного схвалення угоди з боку уповноваженого статутом органу, або відповідного повноваження у посадової особи, яка підписує документ. Арбітражна угода може, також, бути визнана судом нікчемною та недійсною, якщо її текст є заплутаним та незрозумілим настільки, що встановити дійсні наміри сторін є неможливим.

Арбітражна угода є недіючою по відношенню до певного спору, якщо її дія обмежена через "res judicata", - оскільки той самий спір між тими самими сторонами вже було вирішено раніше в іншому правовому форумі. Також угода може стати недіючою з причин відкликання її сторонами, або укладення сторонами угоди щодо врегулювання спору (мирової угоди). Ще один приклад, коли угода стає недіючою - сплив часу, відведеного сторонами згідно до умов укладеного контракту, для заявлення вимоги щодо арбітражу.

Арбітражна угода, яка є неможливою до виконання, може в той же час бути недіючою та нікчемною, отже в певних випадках значення цих термінів збігається. Це може стосуватися випадків, коли текст угоди є суперечливим та неможливо встановити дійсні наміри сторін. Крім того, неможливою до виконання стає угода, за якою сторони домовились передати спір на розгляд певного арбітра, який на момент виникнення спору став недоступним, наприклад, в зв'язку із хворобою. Або недоступним стає зазначене в угоді місце проведення арбітражу (наприклад, через війну чи іншу надзвичайну подію), чи арбітражна інституція (в зв'язку із припиненням діяльності) тощо.

7. Арбітраж стосовно сторони, яка не є підписантом

Подекуди виникають питання, повʼязані із застосуванням приписів арбітражної угоди до третьої особи, тобто особи, яка не є підписантом контракту, відповідного застереження чи угоди. Ці питання потрібно розглядати із розумінням фундаментальної властивості арбітражу - наявності згоди сторін про передання спору на розгляд арбітражного трибуналу. Застосування цього принципу, проте, не має суто технічного характеру, особливо в останній час. Зростає кількість арбітражних спорів, в яких суди та арбітражні трибунали застосовують більш гнучкі підходи до з'ясування обставин справи, коли сторона - наприклад, материнська компанія по відношенню до підписанта, попри той факт, що підписантом є дочірня компанія, стає стороною арбітражного розгляду.

Існують певні принципові ознаки чи обставини, згідно до яких можна визначити випадки, коли арбітражні процедури можуть застосовуватись відносно сторони чи особи, яка не є підписантом арбітражної угоди:

• наявність агентських відносин (якщо агент укладає контракт, що містить арбітражне застереження, воно за додержанням необхідних умов, стає обов'язковим для принципала);
• новація, відступлення контракту чи зобов'язання, правонаступництво тощо;
• контракт із участю "групи компаній" (хоч і не обов'язково, проте існує практика, коли, за певних обставин, компанії, що входять до групи, з яких лише одна є фактичним підписантом контракту та арбітражної угоди, стають сторонами арбітражного розгляду, оскільки в тій чи іншій мірі брали участь у реальному виконанні основного контракту);
• справи із "equitable estopel" (мова йде про про доктрину права справедливості, яка застосовується в системах загального права, зокрема в Англії, США).

Певну увагу потрібно приділити останньому випадку, оскільки він не є розповсюдженим у юрисдикціях континентального права. Сутність "equitable estopel", чи, буквально, "естопелю права справедливості" в тому, що суд, розглядаючи справу із застосуванням права справедливості, може, за певних умов, застосувати "естопель", тобто "відвід" права сторони чи її привілею відмовитись від дій. В розрізі арбітражу це полягає в тому, що сторону, яка не є підписантом арбітражної угоди, може бути примушено до виконання арбітражної угоди - у випадках отримання нею безпосередньої користі від контракту. Суди чи трибунали, які сформовані у юрисдикціях загального права, застосовуватимуть цю доктрину, із примірно такою аргументацією: "дозволити стороні вимагати чи отримувати користь від виконання контракту, та одночасно ухилятися від тягару виконання контракту [тобто ухилятися від зобов'язань врегулювати вимоги, через посилання на те, що ця сторона не є підписантом арбітражної угоди], є таким, що суперечить справедливості та є несумісним із належною поведінкою...". Ще одним випадком застосування "equitable estopel" відносно арбітражних угод є випадки, коли сторону, яка є підписантом контракту та арбітражного застереження, суд зобов'язує до участі в арбітражному процесі, який ініційований особою, що підписантом не є. Аргументацією в цьому разі може бути те, що питання, які стали предметом вимоги, є тісно пов'язаними із контрактними зобов'язаннями, прийнятими на себе стороною-підписантом, а отже суд чи трибунал може застосувати "equitable estopel" по відношенню до неї, з міркувань додержання принципів справедливості.

Використана література

Margaret L. Moses. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. Cambridge University Press, UK, 2008

Gary B. Born. International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2012

Neil Andrews. Arbitration and Contract Law, Common Law Perspectives. Springer International Publishing, Switzerland, 2016

Конвенція (Нью-Йоркська) щодо визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень

Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу