міжнародний комерційний арбітраж - теоретичні питання

інформація й матеріали з міжнародного комерційного арбітражу та супутніх тем (вибір права, юрисдикція, колізійне право, процесуальні правила й стандарти)

Інші статті в розділі:

1. Визначення процесуального права арбітражу. Вибір процесуального права арбітражу іншого ніж право місця арбітражу

Процесуальним правом арбітражу майже завжди є право місця арбітражу. Звичайно, сторони, користуючись наданою автономією, впливають на вибір процесуального права шляхом вибору місця арбітражу та інших пов'язаних питань в арбітражній угоді, про що мова йтиме нижче.

Як зазначено в статті щодо місця арбітражу, "процесуальне право" чи "правове середовище" арбітражу є багатошаровим, зокрема, не обмежується лише "внутрішніми" правилами - регламентом арбітражної інституції або тими процедурними положеннями, які сторони визначили в якості правил процедури у застереженні чи арбітражній угоді. Врахування, проте, "зовнішнього" права обмежується так званим "арбітражним законодавством", "lex arbitri", - тобто правом країни місця арбітражу, яке прямо визначене як таке (наприклад, Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж"), а також тими офіційними процесуальними нормами, які визначають питання імплементації та підтримання арбітражного розгляду в національній правовій системі (повноваження судів щодо оскарження юрисдикції, виконання доручень, забезпечувальні заходи, підстави скасування та процедура виконання арбітражних рішень). Поняття "процесуальне право арбітражу" не є тотожнім поняттю "офіційне процесуальне право країни місця арбітражу".

Існують випадки, коли сторони, користуючись певними обставинами, прагнуть встановити в якості процесуального права арбітражу право інше ніж те, яке застосовується в місці арбітражу. Це може бути викликано різними мотивами, здебільшого пов'язаними із обраною стороною стратегією участі у вирішенні спору, й часто виправдовується застосуванням саме принципу автономії сторін. Якщо це стає можливим в існуючих обставинах, застосування стороннього процесуального права має дуже важливі наслідки, змінює правові регламентації стосовно багатьох аспектів арбітражної процедури, серед яких питання скасування арбітражного рішення, оскарження призначення арбітра та обов'язкові вимоги стосовно проведення процесуальних дій в межах арбітражного розгляду. Зрозуміло, що від цього залежить результат справи в цілому, а тому вірне визначення пов'язаних із процесуальним правом юридичних "підводних каменів" є вкрай важливим.

Вибір або визначення стороннього для місця арбітражу процесуального права створює багато невизначеностей та ризиків. По-перше, внаслідок цього виникає можливість того, що суд іншої країни - не країни місця арбітражу, скасує арбітражне рішення. Такий вибір матиме наслідком те, що право іншої країни повинно застосовуватися до "зовнішніх" та "внутрішніх" аспектів арбітражної процедури, у зв'язку із чим суд іншої країни набуватиме багатьох повноважень стосовно арбітражного розгляду, в тому рахунку в питаннях дотримання обов'язкових вимог, встановлених законодавством такої країни. За звичайних обставин сторонам це вкрай невигідно, оскільки такі обов'язкові вимоги чи взагалі діяльність національних судів у обраній країні може викликати обгрунтовану недовіру. Окрім того, будь-яка двозначність, зокрема, у вигляді "паралельного" існування двох конкуруючих процесуальних режимів арбітражного розгляду матиме вкрай негативний вплив на просування арбітражу та досягнення його результатів, оскільки суди можуть приймати рішення, що блокуватимуть його просування.

Такий "двоступеневий" вибір, хоч достатньо критикується фахівцями-науковцями, має, однак, юридичне підгрунтя для свого існування. Зокрема, статтею V(1)(е) Нью-Йоркської конвенції передбачено, що арбітражне рішення може бути скасовано судом місця арбітражу або судом країни "за правом якої рішення було ухвалене." Більшість авторитетних фахівців визнають, що під таким "правом країни", за яким рішення було ухвалене, розуміється саме процесуальне право арбітражу. Тобто, якщо арбітраж проведений у країні А за процесуальним правом (арбітражу) країни Б, Конвенція дозволяє суду країни Б скасувати арбітражне рішення. Відповідно, якщо суд країни Б скасує таке рішення, Конвенція дозволяє іншим національним судам відмовити у визнанні арбітражного рішення.

2. Загальна автономія сторін стосовно обрання процесуального права арбітражу

Однією з головних особливостей міжнародного арбітражу є свобода сторін домовлятися стосовно арбітражної процедури. Цей принцип визнаний у Нью-Йоркській конвенції, а також в інших конвенціях стосовно арбітражу; він гарантований арбітражним законодавством переважної більшості країн й правилами та регламентами арбітражних інституцій.

Стаття II Нью-Йоркської конвенції вимагає від судів визнавати арбітражні угоди та спрямовувати сторони до арбітражу відповідно до таких угод. Такий обов'язок, за замовчуванням, поширюється на всі суттєві умови арбітражної угоди, включаючи домовленості щодо місця арбітражу, кількості арбітрів та арбітражної процедури. Статтею V(1)(d) Нью-Йоркської конвенції судам надається право не визнавати арбітражне рішення, якщо "формування арбітражного органу або арбітражна процедура не відповідали домовленості сторін, чи, за відсутності такої домовленості, не відповідали праву країни де арбітраж мав місце." Таким чином, сторони, мають можливість домовлятися стосовно питань арбітражної процедури, в тому рахунку визначити правила процедури інші ніж ті, які є "типовими", з огляду на норми законодавства місця арбітражу.

Арбітражне законодавство в більшості країн імплементує Нью-Йоркську конвенцію шляхом гарантування права сторін вільно домовлятися про право процедури для арбітражного розгляду із певними обмеженнями. Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу є взірцем, в статті 19(1) якого передбачено, що "з урахуванням положень цього Закону, сторони вільні домовлятися стосовно процедури, якої повинен дотримуватись арбітражний трибунал здійснюючи арбітражний розгляд". Більш предметно, свобода сторін домовлятися стосовно питань, що стосуються представлення своєї справи та отримання доказів, визнається статтями 18, 19(1) та 24(1) Типового закону.

Автономія сторін може також втілюватися в домовленість про здійснення арбітражу згідно до правил певної арбітражної інституції. Про це прямо чи опосередковано зазначено в багатьох арбітражних законодавчих актах та в Типовому законі: "в разі якщо положення цього Закону... надає сторонам свободу визначати певне питання, така свобода включає право сторін уповноважити третю особу, включаючи інституцію, зробити таке визначення" (стаття 2(d)).

В свою чергу, більшість інституційних правил повторюють процедурні положення Типового закону та іншого арбітражного законодавства. Водночас, правила більшості інституцій дозволяють сторонам, за домовленістю, безпосередньо визначати детальну процедуру, для якої немає відповідного визначення в інституційних правилах чи обов'язкових положеннях законодавства. Наприклад, стаття 19 Регламенту МТП передбачає, що до процедури розгляду застосовуються правила, визначені Регламентом, а з питань, неврегульованих регламентом - будь-якими правилами, визначеними сторонами, чи за відсутності й такого визначення - правилами, визначеними арбітражним складом, із посиланням чи без на процесуальні норми національного права, що застосовуються до арбітражу. Варто звернути увагу, що для того, аби цей припис мав саме такий ефект, сторони в арбітражній угоді повинні обрати здійснення арбітражу відповідно до Регламенту МТП, а будь-які додаткові процедурні визначення, якщо такі є, можуть, відповідно, стосуватися тих питань, які Регламентом МТП не врегульовані. Якщо ж сторони на власний розсуд в арбітражній угоді визначають питання процедури, то, за умов непорушення обов'язкових приписів національного права, що застосовується, такі визначення матимуть пріоритет в разі, якщо регламентом інституції ці питання визначені по-іншому.

З огляду на зазначене, рекомендованим способом уникнення можливих неприємних ситуацій, який значно зменшує ризики скасування арбітражного рішення судом "сторонньої країни", є чітке формулювання в арбітражній угоді як місця арбітражу, так і того процесуального права або інституційних правил, які мають застосовуватися до питань процедури арбітражного розгляду. При цьому, зазначаючи інституційні правила, потрібно пересвідчитися, що ними не передбачено "екзотичного" порядку встановлення процесуального права арбітражу або таких правил процедури, які вочевидь суперечать загальновизнаним стандартам або обов'язковим вимогам до арбітражу (та, відповідно, можуть стати підставою для скасування арбітражного рішення), - тобто перевагу віддавати загальновідомим арбітражним інституціям із розвиненою практикою.

3. Визначення правил процедури на розсуд арбітра

Зазвичай, арбітражна угода сторін зупиняється на визначенні місця арбітражу та правил арбітражної інституції, за якими повинен здійснюватися розгляд. Цього в більшості випадків достатньо за умов, що обрана арбітражна інституція має достатній досвід та розвинену базу для визначення можливих "пробілів" чи потенційно спірних ситуацій, із досягненням належного результату. Арбітражні інституційні регламенти в основному визначають загальні питання процедури, створюючи належне правове середовище, в якому заповнення "пробілів" відбувається або виходячи із існуючої чи подальшої домовленості сторін, або на власний розсуд трибуналу в разі відсутності чи недосягнення такої домовленості.

Нью-Йоркська конвенція не передбачає прямо повноваження трибунала визначати процедуру, натомість опосередковано така можливість може походити з положень статей V(1)(b) та (d). Стаття II(3) Конвенції вимагає дотримуватися арбітражної угоди сторін, необхідною частиною якої є пряме чи імпліцитне вповноваження арбітрів проводити арбітражний розгляд у спосіб, який вони вважатимуть найбільш доцільним (за умов відсутності відповідної домовленості сторін із питання). Європейська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж 1961 року в цьому відношенні є трохи більш конкретною, й містить положення, що якщо сторони не домовились про визначення арбітражних процедур, таке визначення може здійснити арбітражний трибунал (стаття IV(4)(d)).

Національне арбітражне законодавство більшості країн також надає трибуналу можливість визначати право процедури за відсутності домовленості сторін, за умов дотримання при цьому загальних вимог до процесу. Стаття 19(2) Типового закону ЮНСІТРАЛ передбачає, що якщо сторони не домовились стосовно арбітражної процедури, "арбітражний трибунал може... проводити арбітражний розгляд в спосіб, який вважатиме доцільним." В розвиток цього, статтею 24(1) Типового закону визначено, що "за умов дотримання домовленості сторін про інше, арбітражний трибунал приймає рішення, чи проводити засідання із усним представленням доказів і усним обговоренням, чи здійснювати розгляд лише за письмовими документами та матеріалами."

Хоч Арбітражний акт США (FAA) прямої вказівки про це не містить, американські суди підтримують позицію, що арбітражні трибунали мають широкі повноваження визначати арбітражну процедуру за відсутності домовленості сторін з таких питань. Як зазначено в одному судовому рішенні (U.S. Turnkey Exploration, Inc. and PSI, Inc., 577 So.2d 1131 (La. App. 1991)): "За винятком, коли спосіб проведення процедур предписаний арбітражною угодою, ... арбітри мають загальні повноваження визначати спосіб проведення процедур та не пов'язані формальними правилами процедури й дослідження доказів, а єдиним стандартом перегляду арбітражних процедур є визначення того, чи стороні арбітражу було відмовлено у дійсно чесному слуханні."

В свою чергу, більшість інституційних правил дотримуються тих самих підходів, надаючи повноваження арбітрам визначати арбітражні процедури, із дотриманням при цьому обов'язкових вимог щодо чесності таких процедур.

На відміну від інших інституційних правил, Арбітражний регламент МТП у статті 19 передбачає що трибунал може визначати правила процедури "із посиланням чи без на процесуальні норми національного права, що застосовуються до арбітражу". Це положення прямо формулює ту норму, яка мається на увазі в інших інституційних правилах та угодах про ad hoc арбітраж, та застосовується зазвичай: арбітри є вільними, але не є зобов'язаними, використовувати правила процедури внутрішнього судочинства національних правових систем. Такий підхід відкидає архаїчний погляд, за яким арбітри зобов'язані застосовувати офіційні цивільні процесуальні норми місця арбітражу в зв'язку із тим, що сторони обрали це місце арбітражу.

На практиці, трибунали рідко прямо залучають офіційні процесуальні норми законодавства, - замість того будують процедурні правила ad hoc або застосовують міжнародно визнані інструменти (такі як, наприклад, Правила IBA щодо отримання доказів у міжнародному арбітражі).

4. Обов'язкові вимоги в арбітражній процедурі

Автономія сторін домовлятися стосовно правил арбітражної процедури, а також повноваження трибуналу визначати їх за відсутності домовленості сторін обмежені імперативними вимогами, які висуває до процедури застосовуване національне право. Як зазначалось, таким правом є право місця арбітражу, якщо інше не випливає із наявних обставин. В більшості випадків національне право накладає лише загальні, але дуже важливі, обов'язки забезпечення чесного та зваженого арбітражного розгляду.

Нью-Йоркська конвенція вказує такі стандарти опосередковано, дозволяючи не визнавати рішення, якщо базові міжнародні норми процедурної чесності дотримані не були, - зокрема, сторона не була належним чином повідомлена про арбітраж або не могла з інших причин представити свою позицію (стаття V(1)(b)). Крім того, Конвенція передбачає в якості іншої підстави для відмови у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення (V(2)(b)) невідповідність публічному порядкові країни - місця, де запитується виконання. Ці дві статті, які, з одного боку, надають широку свободу сторонам та арбітрам визначати питання арбітражної процедури, з іншого, забезпечують ключові підстави для відмови у визнанні рішень в разі недотримання під час арбітражного розгляду базових принципів та стандартів процедурної чесності, рівності та сбалансованості.

Законодавство (та судові прецеденти) багатьох національних юрисдикцій вимагають, щоб арбітражний процес, який здійснюється в межах юрисдикції такої країни, відповідав необхідним стандартам процедурної чесності та рівності - такі норми в кожній країні можуть мати різне формулювання, зокрема як вимога "належного процесу" ("due process"), "природнього правосуддя" ("natural justice") чи "процедурної зваженості" ("procedural regularity"). Такі стандарти можуть мати не тільки різне формулювання, але й різне застосування, що може виявлятися у специфічних, притаманних лише цій юрисдикції формах виконання процедурних формальностей (принесення клятви, дотримання та ведення протоколу розгляду та ін.) Однак, стандарти процедурної чесності в розвинутих країнах вже давно мають тенденцію до "зближення", що особливо виявляється у питаннях арбітражного процесу, який є достатньо уніфікованим.

Ілюстративним у цьому відношенні є Типовий закон ЮНСІТРАЛ, стаття 18 якого визначає, що "до сторін забезпечується рівне ставлення та кожній стороні повинна бути надана повна можливість для представлення своєї справи", а стаття 19(1) дає зрозуміти, що виконання приписів Закону, зокрема у частині забезпечення принципів, вказаних у статті 18, є обов'язковим та має пріоритет, навіть якщо домовленість сторін (або визначення арбітра) передбачає інше.

Загалом, лише ті домовленості, які визначають вочевидь нечесну, недобросовісну чи нерівну арбітражну процедуру визнаються недійсними. Як зазначається в одному рішенні американського суду (Baravati v. Josephthal, Lyon & Ross, 28 F.3d 704, 709 (7th Cir. 1994)): "За виключенням хіба що суду шляхом двобою або ордалій, чи, можливо, суду складом з трьох мавп, сторони можуть обумовити які завгодно процедури для здійснення арбітражного розгляду їх спорів; сторони мають можливість визначити унікальні положення арбітражу так само, як вони можуть визначити на власний розсуд будь-які положення контракту між ними."

Існує також суттєва різниця у застосуванні імперативних вимог відносно домовленостей сторін про процедуру та визначень з процедури арбітражних трибуналів. Хоч досить часто домовленості сторін мають однобічний та несправедливий характер, суди рідко визнають такі домовленості недійсними в комерційних спорах. Зовсім іншим є підхід більшості судів до випадків несправедливих чи упереджених визначень арбітражних трибуналів, які мають всі шанси бути визнаними такими, що суперечать стандартам процедурної чесності.

5. Судове невтручання в арбітражний розгляд

Ще одним важливим стандартом, який дотриманий у тексті Нью-Йоркської конвенції, а також в арбітражному законодавстві країн та інституційних правилах, є судове невтручання в проведення арбітражного розгляду. Такий підхід забезпечує можливість просування арбітражного розгляду у відповідності із домовленістю сторін чи відповідно до рішень арбітра, без затримки на одержання будь-якого підтвердження чи затвердження процедурних рішень арбітра з боку місцевого суду.

Ані Конвенція, ані арбітражне законодавство країн не передбачає будь-якого втручання суду в розпочатий процес розгляду справи арбітражним трибуналом. Стаття II(3) Конвенції передбачає, що національний суд має "направити сторони до арбітражу" після того як з'ясує факт існування чинної арбітражної угоди, - без вказівки про будь-який подальший юридичний супровід арбітражного процесу. Жодне з положень Конвенції не передбачає моніторингу чи нагляду суду за процедурами, що використовуються в арбітражі. Стаття V Конвенції визначає роль національних судів лише у визнанні та примусовому виконанні арбітражних рішень.

Арбітражне законодавство та судові прецеденти в більшості юрисдикцій ще більш виразно підтримують принцип судового невтручання. Стаття 5 Типового закону ЮНСІТРАЛ передбачає, що "з питань, врегульованих цим Законом, не дозволяється жодне судове втручання, окрім випадків, коли воно передбачено цим Законом." Типовий закон у зв'язку із цим визначає вичерпні випадки, коли суд має повноваження вирішувати питання арбітражного розгляду:

• призначення, відвід арбітрів (статті 11, 13);
• питання юрисдикції арбітражного суду (стаття 16);
• визнання та приведення до виконання забезпечувальних заходів (стаття 17);
• отримання доказів (стаття 27);
• оскарження арбітражного рішення (стаття 34);
• визнання та приведення арбітражного рішення до виконання (статті 35, 36).

Отже, судове невтручання в арбітражний розгляд та процедуру полягає у відсутності будь-якого судового нагляду за прийняттям арбітрами рішень в процесі арбітражного розгляду - зокрема, відсутності можливості для сторони оскаржити проміжне рішення арбітра до суду.

Цей стандарт дотримується в переважній більшості країн й прямо чи опосередковано знаходить місце у внутрішньому законодавстві чи судових прецедентах. В США, наприклад, текст Арбітражного акту (FAA) не передбачає судове невтручання в арбітражний розгляд прямо, однак суди постійно повторюють, що судове втручання в розпочатий арбітражний процес для виправлення процесуальних помилок чи судове втручання в процес оцінювання арбітрами доказів є неприйнятними (Stanton v. Paine W ebber Jackson & Curtis, Inc., 685 F.Supp. 1241, 1242 (S.D. Fla. 1988)).

Використана література

Gary B. Born. International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2012

Margaret L. Moses. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. Cambridge University Press, UK, 2008

Neil Andrews. Arbitration and Contract Law, Common Law Perspectives. Springer International Publishing, Switzerland, 2016

Конвенція (Нью-Йоркська) щодо визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень

Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу