Новини та події договірного права і міжнародного комерційного арбітражу, новини права ЄС у сфері торгових відносин, цифрової комерції та договірного права, англійська судова практика та новини англійського договірного права, анонс нормотворчої практики, рекомендацій і "мʼякого права" впливових європейських і світових організацій та інституцій

Електронна торгівля дедалі більше набирає обертів, та в умовах поширення онлайн-сервісів для подолання глобальних світових викликів стає незамінною. Глобальність електронних комунікацій найчастіше передбачає подолання державних кордонів всупереч тому, що транскордонна торгівля, зазвичай, передбачає митні обтяження.

В межах Світової організації торгівлі (WTO), ключової міжнародної організації, яка визначає правила митної політики для держав-членів, ще в 1998 було ухвалено Мораторій щодо митних зборів на електронні пересилання, який час від часу подовжується на чергових конференціях керівних органів WTO. І хоч за більш ніж двадцять років багато чого змінилося, зокрема, і в технологіях електронних транзакцій, цей мораторій врівноважує правила, за рахунок, вочевидь, втрати державами потенційно можливих митних зборів, розмір яких зростає разом із зростанням обсягів електронного обігу. В цьому контексті серед професійної спільноти існують різні думки щодо необхідності митного обкладення електронної торгівлі, і думки ці вар'юються, від скасування мораторію та повної лібералізації для держав цього питання, до, навпаки, створення механізму постійної та всеосяжної заборони митного обкладення електронного обігу.

Наступна, 13-та урядова конференція WTO, де має бути порушено питання мораторію, планується на 26-29 лютого 2024 року.

В нещодавньому дослідженні, проведеному комітетом Європарламенту з правових питань, опублікованому із назвою "European Commercial Contract Law", здійснено аналіз поточного стану уніфікації європейських правил для контрактів та висловлено занепокоєння тим, що в сучасній практиці міжнародних контрактних відносин за участі суб'єктів з ЄС сторони часто обирають для врегулювання відносин не право країн ЄС, а право систем загального права - Англії та Уельсу, США, Сингапуру, тощо. Дослідження, обсягом понад 100 сторінок, охоплює існуючі європейські та міжнародні напрацювання зі створення модельного права та інструментів "soft law" - "Принципів міжнародних комерційних контрактів УНІДРУА", "Принципів Європейського контрактного права" (PECL), принципів "Acquis", а також документів CFR (Common Frame of Reference in the area of European contract law), аналізує можливі недоліки та виклики в створенні єдиної європейської системи правил. Багато уваги приділено питанням судової та правозастосовчої політики, й тим перевагам, які дотепер роблять системи загального права більш привабливими для розгляду судових спорів, - більша ефективність, коротший термін судового розгляду, більш чітке та досконале виконання судових рішень.

В якості пропозицій щодо практичного врегулювання - створення правового середовища чи уніфікованого інструменту ЄС, дослідження наводить наступні (стор. 79):

• (a) новий іструмент повинен бути у формі регламенту ЄС, а не директиви, щоби забезпечити максимальну гармонізацію серед країн-членів;
• (b) застосування інструменту повинно бути опціональним, - лише бізнес суб'єкти самостійно можуть приймати рішення щодо його використання;
• (c) інструмент повинен бути самодостатнім зведенням правил;
• (d) повинен бути мінімалістичним та містити мінімум загальних правил;
• (e) не містити детальні правила регулювання жодного специфічного типу контрактів;
• (f) містити питання тлумачення контракту, свободи сторін застосування різних підходів у інтерпретуванні положень контрактів, зокрема, застосування принципів загального права (об'єктивне тлумачення змісту положень, правила "текстуалізації", "остаточності" письмового документу, тощо);
• (g) дозволяти контрактну "інтеграцію" та використання загальних положень, таких як застосування правил стосовно добросовісності (good faith) для оцінки дій сторін.
• (h) надавати свободу сторонам самостійно вирішувати економічні питання контракту, із недопущенням лише злочинної поведінки чи зловживань з боку сторін;
• (i) фокусуватися на детальному врегулюванні засобів правового захисту.

В недавніх трьох пов'язаних справах, що розглядалися англійськими судами стосовно вжиття антипозовних забезпечувальних заходів (anti-suit injunctions), англійські суди застосовували відомі принципи виначення юрисдикції, виходячи із "належності форуму" (forum conveniens).

Всі три справи - Deutsche Bank AG v RusChemAlliance LLC [2023] EWCA Civ 1144 (11 October 2023), Commerzbank AG v RusChemAlliance LLC [2023] EWHC 2510 (Comm) (31 August 2023), та G v R (In an Arbitration Claim) [2023] EWHC 2365 (Comm) (22 September 2023) , стосуються тих самих фактичних обставин: російська компанія "РусХімАльянс" (Замовник) уклала контракт щодо проектного будівництва та інжинірингу (EPC contract) заводу скрапленого газу в Усть-Лузі, із відомою компанією "Linde Engineering", світовим лідером у галузі. "Linde" зупинила роботи у зв'язку із російською агресією в Україні та накладенням санкцій з боку ЄС. Після цього, Замовник розірвав контракт та висунув вимогу щодо відшкодування з боку ряду банків, які були залучені до проекту в якості поручителів та гарантів. В кожному випадку банки заперечили можливість здійснити відшкодування, аргументувавши це санкційними заборонами. Замовник розпочав провадження проти банків в російських судах, попри наявність арбітражних угод у контрактах щодо поручительства та гарантії.

Як відомо, на тлі протисанкційної боротьби, ще в середині 2020 року в російський арбітражно-процесуальний кодекс були внесені зміни, що дозволяли встановлення виключної юрисдикції російських арбітражних судів у випадках, коли російські сторони були через санкції обмежені в праві захисту на іноземних форумах. В 2021 році таке положення було розширене, й відтак саме лише накладення санкцій на російського суб'єкта вважається достатнім для того, щоб російський суд взяв на себе юрисдикцію, в разі звернення такого суб'єкта. Фактично, це має наслідком недотримання російськими суб'єктами арбітражних угод, та невиконання владою зобов'язань за Нью-Йоркською Конвенцією 1958 року.

В зазначених справах був визначений обов'язковий арбітраж в ICC, із місцем арбітражу в Парижі. Проте, на додаток, в двох з цих справ, була вказівка про те, що контракти поручительства та гарантії регулюються англійським правом, й суди дійшли висновку що арбітражна угода також регулюється англійським правом. Грунтуючись на прецедентах з відомих справ The Angelic Grace (Aggeliki Charis Compania Maritima SA v Pagnan SpA [1995] 1 Ll Rep 87) та Spiliada Maritime Corpn v Cansulex Ltd [1987] AC 460 (The Spilada), суди вирішили, що належним судом для вжиття антипозовної заборони є саме англійський суд, в зв'язку із чим позови задовільнили. В третій справі, було встановлено, що арбітражна угода регулюється французьким правом, й англійський суд відмовив у вжитті антипозовної заборони, проте, зауважив про можливість звернення позивача до французького суду.

Вочевидь, в існуючих умовах "паралельні" рішення судів будуть виконуватися незважаючи одне на інше, а отже наслідком рішення російського суду, винесеного всупереч забороні англійського суду, може бути звернення стягнення на майно відповідача в рф та третій країні, яка погодиться його виконувати. Важливим, з іншого боку, наслідком вжиття англійським судом антипозовних забезпечувальних заходів є можливість кримінального переслідування осіб (не лише в Англії, а зокрема, в країнах Співдружності, США, країнах ЄС, тощо), які порушують заборону англійського суду ("contempt of court").

Конвенція про угоди про вибір суду 2005 року (Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements), прийнята в межах Гаазької конференції з міжнародного приватного права, після її ратифікації, відповідно до визначеного конвенцією порядку, набрала чинності для України з 1 серпня 2023 року. Конвенція передбачає механізм гарантування розгляду комерційних та більшості цивільних справ виключно судом тієї країни-підписанта конвенції, про який було домовлено сторонами (відповідно, сторонами міжнародного комерційного контракту), - тобто вибір суду сторонами матиме пріоритет над колізійними правилами, якщо такий вибір відповідатиме передбаченим конвенцією умовам. Це, звичайно, стосується міжнародних контрактів, коли сторони є резидентами різних країн. Крім України, учасниками конвенції, які повністю її ратифікували (із набуттям чинності), є кожна країна ЄС окремо, ЄС, Мексика, Сполучене Королівство та Сінгапур. Офіційний переклад конвенції українською мовою доступний в базі ВР України.

Друга "судова" Гаазька конвенція - Конвенція про визнання та виконання іноземних судових рішень у цивільних або комерційних справах 2019 року (Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters) набирає чинності для України 1 вересня 2023 року. Ця конвенція, вочевидь, є логічним продовженням Конвенції про угоди про вибір суду 2005 року, і разом із нею створює механізм, подібний до того, який діє стосовно визнання та виконання арбітражних рішень згідно до Нью-Йоркської конвенції 1958 року. Учасниками Гаазької конвенції 2019 року (для яких вона набуває чи набула чинності) є, натепер, практично всі країни ЄС, окрім Данії, ЄС як окремий учасник та Україна. Офіційний переклад українською Конвенції про визнання та виконання іноземних судових рішень у цивільних або комерційних справах 2019 року, доступний також.

У справі Kajima Construction Europe (UK) Ltd v Children’s Ark Partnership Ltd [2023] EWCA Civ 292 Апеляційний суд Англії та Уельсу розглянув питання стосовно правових наслідків незастосування стороною положень контракту щодо обов'язкового звернення до процедури альтернативного (досудового) вирішення спору, перед тим як ініціювати судовий процес.

Спір виник в межах контракту щодо виконання будівельних та супутніх робіт, за яким Підрядник - Kajima Construction, на додаток до вже виконаних у минулому робіт, мав виконати певне додаткове облаштування у зв'язку із виявленими під час перевірки недоліками у відношенні вимог протипожежної безпеки. Підрядник погодився на фінансування робіт за власний рахунок, але виник спір стосовно строків, обсягів, відшкодування збитків. Замовник за контрактом - Children’s Ark Partnership, здійснюючи керівництво проектом (так званий проект PFI, "Private-Finance Initiative"), після висловлення претензій стосовно робіт та недосягнення згоди, подав позов до суду. При цьому, контрактом була передбачена процедура досудового врегулювання спору із зверненням до спеціально створеної комісії із залученням трасту, який фінансував роботи, як обов'язковий етап перед зверненням до суду. До того ж, завершувався відведений контрактом строк обмежувальної (позовної) давності для заявлення вимог з боку Замовника, а тому подання позову до суду всупереч процедурі врегулювання було обгрунтоване Замовником передусім цим.

Суд першої інстанції прийняв рішення призупинити провадження на підставі пункту 11(1)(b) CPR, з огляду на те, що контрактом передбачена процедура досудового врегулювання спорів. Не погоджуючись, насамперед, із лише призупиненням розгляду справи, з боку Kajima Construction була подана апеляція, із вимогою закриття провадження у справі взагалі, - тобто, фактично, примушення замовника до виключного застосування саме процедури досудового врегулювання.

Існуюча практика в цій сфері свідчить, що такі вимоги можуть бути задоволені судом лише якщо процедура ADR передбачена із достатньою деталізацією, аби визначити конкретний зміст обов'язків сторін. В цій справі було встановлено, що процедура не є достатньо чіткою, а тому не може бути примусово забезпечена судом. "Звичайним" (однак не обов'язковим) засобом захисту, який надається судом за цих умов, є саме призупинення провадження, для надання сторонам можливості звернутися до ADR та самостійно дійти згоди у передбачений контрактом спосіб. Крім того, додатковим доводом стала "розумна" поведінка Замовника, який звернувся до суду з ігноруванням ADR саме з огляду на наближення спливу строку обмежувальної (позовної) давності. При цьому, за обставинами справи суд визначив, що у Замовника були обгрунтовані причини на "зволікання", оскільки недоліки були виявлені лише після проведення перевірки.

На розгляді у верхній палаті парламенту Сполученого Королівства знаходиться Білль про реформування або відзив долученого до правової системи Британії законодавства ЄС - так званого "retained EU law" або "REUL" (The Retained EU law (Revocation and Reform) Bill). За задумом, Білль покликаний забезпечити упевненість в тому, що той чи інший документ REUL - або свідомо залишений надалі чинним, із можливим внесенням до нього змін, - або втратить свою чинність для Британії із початком наступного року. Ті документи, які зберігатимуть чинність після цього, вважатимуться "асимільованими", проте, вони не матимуть пріоритету над внутрішнім правом Сполученого Королівства, та не будуть тлумачитись у відповідності до принципів права ЄС.

Ключовим положенням Білля є пункт про остаточну втрату чинності для Британії із завершенням 2023 року всього "вторинного" законодавства, що має "походження з ЄС", а також актів "прямої дії" ЄС, що зберігали чинність дотепер, за винятком тих, що мають відношення до фінансових послуг (врегульовані окремим актом), а також, відповідно, тих, про збереження чинності яких буде пряма вказівка. Роботу із визначення таких актів має провести уряд, кожен департамент якого, в межах своєї сфери діяльності, повинен визначити, чи залишати чинним документ REUL, із можливим внесенням до нього необхідних змін. Передбачається можливість подовження тривалості такої роботи, якщо строку до кінця року буде замало, але не більше ніж до 23 червня 2026 року (десять років з дати проведення референдуму щодо Brexit).

Документом також надаються повноваження для вищих судів самостійно вирішувати чи використовувати надалі судову практику ЄС, з огляду на можливе обмеження з боку такої практики розвитку внутрішнього права Британії.

Фахівці відомої міжнародної юридичної компанії Herbert Smith Freehills підготували щорічну добірку найбільш цікавих справ, розглянутих у 2022 році англійськими судами в зв'язку із базовими питаннями контрактного права - укладення контракту, положення про виключення чи обмеження відповідальності, добросовісність, непередбачені обставини та розірвання контракту. Добірка, в розрізі визначених питань, містить посилання на судові справи, виклад їх основних обставин, а також практичні поради для врахування під час складання контрактів. Документ може бути корисним як для практиків, так і для всіх, хто цікавиться англійським правом, в якості посібника для пошуку інформації і більш глибокого вивчення відповідних питань.

Посилання тут (документ англійською мовою).