комерційне та контрактне право (кращі практики)

cтатті з юридичних питань: рекомендації і поширені світові практики в комерційному праві та процесі, "soft law", принципи та стандарти права, теорія права

Інші статті в розділі:

Із часів античності право є найважливішим елементом суспільного й державного устрію. Глибинний слід у розвитку правової думки залишило римське право, яке вважається фундаментом європейської правової традиції й культури. Основні концепції права, уявлення про природу основних правових дефиніцій, беруть початок у римському праві, в його систематизаціях й кодифікаціях. Право було головною підпорою Риму на всіх етапах його розвитку — царському, республіканському, імперському. Право слугувало тим виключним інструментом, який дозволяв досягнути необхідного балансу всередині суспільства, усунути руйнівні внутрішні суперечки й згуртувати його для боротьби із зовнішніми загрозами.

Вплив на право філософських традицій та історичних умов

Говорячи про існуючі концепції права “в широкому сенсі”, як про типології правових систем, шкіл, поглядів, спираються на деяке підгрунтя для такого розгалуження. В залежності від тих чи інших використовуваних критеріїв, протягом двох тисячоліть створено велику кількість концепцій і світоглядних систем, й суто теоретичних, й сповнених практичним змістом. Не перераховуючи їх усі, можна лиш вказати, що, в великій мірі, розвиток концепцій права повʼязаний із розвитком філософських поглядів, - становленням в якості провідних, тих чи інших філософських систем в певний історичний період. Розвиток права повʼязаний також із зміцненням ролі окремих держав, що завжди мало наслідком розповсюдження культурних цінностей і правових ідей серед сусідніх народів, а також обмін ними між державами, поєднаними однією історичною традицією.

Право і справедливість

В цілому ж, в будь-якій правовій системі визнається стрижневий звʼязок права й того внутрішнього природнього почуття кожної людини, яке іменується справедливість. “Чиста” справедливість, в абстрактному сенсі, є, свого роду, субстанцією, що наповнює собою право, в його “природньому” виразі. Сформована у різний спосіб вона є тим, що складає сутність права, за будь-якого його сприйняття чи визначення. Несправедливе право й закон, в остаточному підсумку, мають наслідком несприйняття їх суспільством, що призводить до зміни їх, в тій чи іншій мірі та ступені інтенсивності.

Морально-релігійні концепції

Перші концепції права середньовічної Європи, грунтуючись на рецепціях римського права, мали, до того, значний морально-релігійний відтінок. Провідна роль релігійного християнського вчення у всій середньовічній філософіїї визначила тісний звʼязок правових вчень цього періоду із догматами й нормами християнської моралі. В центрі такої концепції знаходились правила й закони, які приписували належну поведінку із позиції християнського світогляду. Лише з початку 17 сторіччя релігійні догми в Європі почали відокремлюватись від світського права, внаслідок чого право й закон поступово позбулись сакрально-релігійного підтексту, не втративши, проте, основний звʼязок із моралью. Особливе значення мали й дотепер мають релігійні норми і право в ісламі. Текст Корану й зараз є головним джерелом ісламського права деяких арабських держав.

Природно-правова концепція

Витоки природно-правової концепції знаходяться у вченнях давньогрецьких філософів Сократа, Платона, Аристотеля. Праці останнього, зокрема “Нікомахова етика”, вважаються першими систематизованими оформленнями ідей природного права. В подальшому, як поєднання ідей аристотелевської етичної філософії та християнської релігійної доктрини, власні загальні риси природне право набуває в працях Фоми Аквінського, з імʼям якого повʼязують виникнення школи природного права в європейській філософській і правовій історії. Природно-правова концепція мала подальше розповсюдження в новий час, була розвинута в працях філософів і теоретиків європейських революцій 17-19 сторіччь — Ж.‑Ж.Руссо, Ш. Монтескьє, Т. Джефферсона, І. Канта й ін., та зберігає свою актуальність дотепер. Природне право, у якості концепції міжнародного права, використане засновником теорії міжнародного права нідерландським юристом 16-17 ст. Гуго Гроцієм. Важливішим елементом природно-правової концепції є утвердження ідеї природних, невідʼємних прав людини, які не “подаровані” їй кимось, - наприклад, державою, - а належать людині від природи, нарівні із будь-якими іншими людськими цінностями й якостями. Основою природно-правової концепції прав людини є визнання того факту, що держава є слугою права, його опорою, а цінність людських прав має приоритетне значення в будь-якій сфері діяльності.

Англійське право і “право справедливості”

Концепція природного права знайшла власне місце як в системах загального (англійського), так і в системах континентального права. Англійське право раніш за інші стикнулось із нагальною потребою обмеження влади монарха, - історія розвитку англійської держави супроводжується запеклою боротьбою за права, спочатку аристократичного верхівʼя й монархів, а в подальшому за права простого народу, - що знайшло вираз як Англійська революція 1688 р., внаслідок якої влада монархів була обмежена парламентом і законами, та набула основних рис сучасної конституційної монархії.

Найважливіше значення в англійській правовій системі зайняв суд, як субʼєкт, який створює, визначає й трактує зміст прав. Прецедент, створюваний судом, на фоні слабкості особистої влади монарха, в англійському праві став первісним елементом в будь-якій правовій сфері, трактування прав суддею є провідною формою існування й закріплення правових норм. Особливе місце в англійській системі прецендентів має “право справедливості”, - унікальний правовий інститут, який виник і закріпився окремо від “загального права”, як реалізація особистого ідеального уявлення й розуміння суддями природних норм і справедливості, як такої. “Краще десять винуватих уникнуть покарання, ніж буде покараний один невинуватий” - мовить відомий в англійській правовій традиції вислів судді й політика 18 ст. Вільяма Блекстона.

Право середньовічної Німеччини

Іншим центром формування правових ідей і концепцій протягом багатьох віків була Німеччина. Німецька правова думка та правосвідомість формувалися протягом тривалого процесу створення єдиної держави, що мало наслідок у народженні цілого ряду правових традицій, з яких, врешті, склалася концепція цивільного права у його сучасному вигляді, - так зване “континентальне право”. Визначальне значення для становлення права німецьких державних утворювань й князівств Середньовіччя мало римське право. Свій особливий авторитет воно отримало ще й тому, що середньовічна Німеччина перейняла багато культурних й цивілізаційних рис Римської імперії, - довгий час навіть назвою держави німців була “Священна Римська імперія”. Дигести Юстиніана, кодифікації римського права мали безпосереднє значення як діючі закони. Із цим, певною мірою, повʼязана континентальна традиція викладення правових норм у вигляді законів, й вторинна, “підпорядкована” роль судей. Однією із перших власних правових памʼяток німецьких князівств є “Саксонське зерцало”, написане у 13 сторіччі. Важливою його особливістю є форма — автор, - лицар і суддя Ейке фон Репков, виклав в ньому, насамперед, не норми права, які діяли в той час, а власні ідеї, які, в певній мірі, стали початком більш складних правових інститутів і галузей законодавства наступних епох.

Становлення позитивистської концепції права

Започаткування ідей правового позитивізму повʼязують із посиленням державної влади й абсолютизму монархій в деяких європейських странах 16-17 ст. З'єднуючі разом право й державу, прихильники правового позитивизму створювали підгрунтя для можливості розʼєднання права й моралі. Право стає невідʼємним атрибутом і знаряддям державної влади, - правом, у такому ракурсі, прийнято вважати виключно норми, які набувають форми закону, прийнятого або виданого субʼєктом — носієм державної влади. “Сирий” позитивізм мав крайні напрямки, які обгрунтовували повне право монарха не бути обмеженим ніякими нормами, навіть надаючі йому “божественне” походження, а тому повну свободу дій (Ж.Боден, М.Макіавеллі). Проте, було й обгрунтоване логікою прагнення позбавити право тиску християнських догматів й середньовічної моралі (Т.Гоббс, Г.Гегель). Позитивістські концепції держави й права, у своєму розвиткові пройшли довгий шлях становлення й знаходження власного місця у правовій свідомості, - як у системі англійського “загального” права, так і в континентальному праві, - й вже в 19-20 сторіччі набули сучасного вигляду в працях філософів і юристів Дж.Бентама, Дж.Остіна, Г.Харта. Результатом боротьби ідей правового позитивизму й природного права стало, зокрема, виникнення в Німеччині історичної концепції права.

Історична школа німецького права та пандектистика

Згідно до уявленнь історичної концепції права, засновниками й основними теоретиками якої були німецькі юристи 19 сторіччя Г. Гуго и Ф.К. Савіньї, право є продукт послідовного розвитку історичної дійсності, повсякденності, невідʼємно повʼязаної із людиною й суспільством. Подібно до інших складових буття — до мови, релігії, моралі, звичаю, господарству, мистецтву, науці, зовнішній організації, право поєднує індивідуумів, стає за своїм складом визначальним атрибутом людини, а за своїм розвитком — продуктом історії. Особливе місце у становленні права відіграє “Народний дух” - він є дійсним творцем, джерелом права. Іншим розповсюдженим напрямком німецької правової думки 19 сторіччя, крім історичної школи, була пандектистика, - традиція подовження багатовікового звʼязку із римським правом — Дигестами (пандектами) Юстиніана, а також багаточисельним їх трактуванням. Наслідком деякої боротьби та поєднання ідей історичної концепції й пандектистики стало прийняття Німецького цивільного уложення 1896 р., яке набуло в подальшому значення класичного, зразкового цивільного кодексу для континентальних правових систем, зокрема й української.

Правовий реалізм

На початку 20 сторіччя сформувався у вигляді окремої концепції правовий реалізм. “Життя закону — не логіка, а досвід” - такі слова з книги відомого американського юриста й судді О.У.Холмса, характеризують його підходи. Всіляко викреслюючі із права прояви “романтизму”, правовий реалізм став провідною правовою доктриною й філософією США першої половини 20 сторіччя, та має значний вплив і дотепер. Право, за такого підходу, є результатом реального життя, - “живе право”, на відміну від права “книжкового”, “мертвого” є дійсним правом, - завданням законотворця є правильно його сприйняти й перекласти у закон. Реалізм протиставляється й природному праву, оскільки відкидає, як такий, звʼязок із моральними цінностями, й позитивному праву, - як праву, що “штучно” вигадане теоретиками.

“Що є право?”

Безумовно, своє раціональне зерно є у кожній концепції. Підсумкова відповідь на питання “що є право”, знаходиться поза досягненням засобів логічного умовивіду, як і відповідь на філософське питання “що є істина”. Але, все ж таки, можна впевненно стверджувати, що ближче до істини ті концепції прав і свобод, які грунтуються на прийнятті справедливості, що захищає право від зловживання й свободу від свавілля.