комерційне та контрактне право (кращі практики)

cтатті з юридичних питань: рекомендації і поширені світові практики в комерційному праві та процесі, "soft law", принципи та стандарти права, теорія права

Інші статті в розділі:

Гіг-контракт (зразок)

1. Що таке гіг-контракт

Нова реальність покладає особливі виклики, зокрема й стосовно юридичного оформлення відносин, які вже давно існують у сфері ІТ. Звичайно, застосування комп'ютерних технологій створює здебільшого зручну можливість виконувати роботу віддалено, без потреби фізичного "з'явлення" працівника на робочому місці у визначений трудовим договором час. З огляду на ті події, які наразі впливають на роботу підприємств, скорочення та перепрофілювання багатьох напрямків комерційної діяльності, а часто, взагалі виключення можливості безпечного знаходження чи переміщення на роботу, так званий "фріланс" набув особливого значення. Законодавець як в Україні, так і в багатьох розвинутих країнах, вже давно здійснює кроки назустріч "легітимізації" дистанційних відносин працедавця та робітника. Достатньо інноваційним в цьому сенсі став Закон України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні" прийнятий 15.07.2021 за № 1667-IX, яким запроваджено особливий режим сприяння для відносин працедавців та "фрілансерів" у сфері ІТ-технологій.

В межах такого режиму, який набув назви "Дія Сіті", законом запроваджено достатньо широкий обсяг пільг та послаблень для бізнесу - юридичних осіб, які відповідають визначеним критеріям та зареєструвалися в якості "резидента Дія Сіті". Це, насамперед, пільги стосовно оподаткування, створення додаткових можливостей для інвестування чи кредитування, загальна політика сприяння свободі діяльності та невтручання з боку держави.

Найбільш важливою для "простого айтишніка" новацією Закону є запровадження особливого механізму правового оформлення відносин між резидентом Дія Сіті (тобто роботодавцем) та фахівцем (гіг-спеціалістом, - тобто "фрілансером"). Це так званий "гіг-контракт", визначення якого наведене в пункті 1 статті 1 Закону:
"гіг-контракт - цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника, а резидент Дія Сіті зобов’язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги і забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені розділом V цього Закону"

Як бачимо, гіг-контракт, насамперед, є цивільно-правовим договором, у зв'язку із чим до нього застосовуються всі положення Цивільного кодекса України, які визначають загальні вимоги до укладення договорів. Оскільки гіг-спеціаліст в межах гіг-контракту не виступає як фізична особа-підприємець, навіть якщо він такою особою є (це закріплено в пункті 7 статті 17 Закону), звичайні положення, що стосуються здійснення підприємницької діяльності, до нього не застосовуються - не потрібно вести облік, оподатковувати дохід отриманий в межах такого контракту, не застосовуються положення господарського кодексу та інших законів, що можуть накладати регламентації чи обмеження підприємницької діяльності.

Відносини в межах гіг-контракту не є, при тому, і трудовими, а тому не регулюються й нормами Кодексу законів про працю, що прямо походить із визначення Законом його природи саме як "цивільно-правового договору".

Отже, законодавець надає нам свободу дії в Дія Сіті, а тому будемо нею користуватися із користю.

2. Форма гіг-контракту

Надана "додаткова" свобода, як відомо, разом із можливостями, покладає також і "додаткову" відповідальність, яка полягає у потребі свідомого вибору та врегулювання. В нашому випадку, така "додаткова" задача сторін - сформулювати та укласти контракт, який відповідатиме їх волі та максимально відображатиме реалії відносин між ними - тобто відповідатиме домовленості сторін, і при тому корелюватиме із існуючими законодавчими вимогами стосовно юридичної побудови цивільно-правових договорів.

Перш за все, потрібно мати на увазі, що для того, щоб гіг-контракт мав, власне, юридичну силу гіг-контракту, про "гіг-контрактність" має бути зазначено в самому гіг-контракті. Наша юридична реальність підказує, що одного лише іменування (навіть великими літерами) в шапці, по типу - "Гіг-контракт", може бути недостатньо, оскільки невідомо - як, перебуваючи під тим чи іншим впливом (не будемо заглиблюватись в тематику), суддя може витлумачити відсутність вказівки, яка буквально відповідатиме статті 17 Закону ("Цивільно-правовий договір не вважається гіг-контрактом, якщо в ньому прямо не зазначено про укладення саме гіг-контракту") - тому, рекомендуємо, окрім позначення назви, ще доповнювати текст, наприклад, таким, додатковим положенням: "Цим сторони погоджуються та свідчать, що Цей контракт, укладений між ними, є гіг-контрактом, в розумінні Закону України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні".

Згідно до статті 17 Закону "Гіг-контракт укладається у письмовій (електронній) формі". Таке формулювання у дужках дублює формулювання статті 205 Цивільного кодексу України, куди слово "електронній" додано Законом України "Про електронну комерцію" № 675-VIII від 03.09.2015, із тим підтекстом, що під "електронною формою" мається на увазі так званий "електронний документ".

З огляду на відому двозначність, яка виникає відносно термінів, потрібно зауважити наступне.

В практиці укладення договорів чи контрактів (взагалі, не лише суто українській) може бути так:

• Спосіб 1 - сторони обмінюються електронними повідомленнями (звичайною електронною поштою), в тексті яких вони в довільній формі схвалюють, узгоджують, затверджують ті чи інші питання відносин між ними, які можна вважати положеннями контракту (тобто обмінюються обіцянками, із достатньою повнотою, чіткістю та вираженим наміром саме укласти юридично зобов'язальний контракт). В розвинутих країнах (особливо в країнах англійського загального права) таке електронне листування, якщо воно до того ж належить до сфери ділових стосунків між бізнесовими суб'єктами, за замовчуванням, створює юридичні наслідки та вважається укладенням контракту, увага, не в "електронній", а в письмовій формі, - безперечно, за умов, що є достатні підстави стверджувати авторство повідомлень, можливість їх відтворення, а також підтвердження цілісності, збереження первісного вигляду, тощо (!мова не йде про обов'язкову наявність електронного підпису повідомлень, хоча він може виступати таким підтвердженням). За такого підходу значення мають докази існування контракту за суттю, а не буквальне дотримання форми укладення, й тому, якщо не доведено інше, вважається, що електронне листування є достатнім свідченням укладення контракту в письмовій формі. Загалом, такий підхід підтримується Конвенцією ООН Про використання електронних комунікацій в міжнародних контрактах 2005 року, яка, проте, не є обов'язковою.
• Спосіб 2 - сторони дистанційно складають та узгоджують єдиний спільний документ, який містить формальні реквізити юридичного документу, роздруковують його кожна в себе, та обмінюються сканованими примірниками, які, в тому рахунку, містять відповідні відбитки звичайних підписів сторін на бумажному носії. Знов таки, з досвіду розвинутих країн, буде мати місце укладення договору в письмовій формі, що матиме цілком достатнє підтвердження, та, за замовчуванням, юридичну силу, допоки не доведено підробку чи фальшування при виготовленні такої копії, інші обставини, які свідчитимуть про відсутність досягнення згоди сторін, абощо.
• Спосіб 3 - на електронний файл, який є суто програмним кодом (будь-який - наприклад, електронний документ в форматі docx чи pdf із фіксованими читабельними метаданими) накладається електронний підпис (так званий "удосконалений" електронний підпис, або "кваліфіковний" електронний підпис, - див. Закон України "Про електронні довірчі послуги") як "електронний реквізит" - програмний засіб фіксування цілісності електронного документу, який, до того ж, може свідчити про погодження із його умовами з боку особи - власника електронного підпису.
• Спосіб 4 - укладення договору в межах спеціальної інформаційно-комунікаційної системи, яка передбачає необхідність авторизації та ідентифікації користувача, а також "внутрішньопрограмні" правила визначення досягнення згоди сторін стосовно умов договору та фіксування факту його укладення.

З цих чотирьох випадків, які "в побуті" всі можна називати "укладенням договору в електронній формі", в дійсності такими є лише два останні.

Безпосередньо переходячи до юридичної казуїстики із метою з'ясування, чи можна укласти гіг-контракт дистанційно наведеними вище способами, зазначимо, що, по-перше, згадуваний Закон України "Про електронну комерцію", який у статті 12 вимагає наявність електронного підпису в електронному документі, не поширються на випадки, коли фізична особа - сторона договору, яка надає послуги, не є підприємцем (стаття 1 цього закону). Укладення гіг-контракту відбувається незалежно від наявності у фізичної особи статусу підприємця (за задумом, гіг-контракт - це окремий "трек", який, проте, не обмежує можливість паралельного ведення підприємницької діяльності), а тому чи поширюється дія Закону про електронну комерцію на випадок, коли гіг-контракт укладає фізична особа, яка має до того ще і "чемодан" із назвою "підприємницька діяльність", і чи не ставить така "колізія антиформулювань" в нерівне становище гіг-спеціалістів в залежності від наявності в них такого "чемодану", - ми краще промовчимо.

По-друге, Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг", який (можливо) призваний зняти всі питання "дистанційності", шляхом мотивування сторін договору використовувати Спосіб № 3 з наведених (тобто, обов'язковість "удосконаленого" чи "кваліфікованого" електронного підпису), не містить якогось особливого визначення "електронної форми" договору, про яку йдеться в Законі про Дія Сіті та в Цивільному кодексі, але визначає термін "електронний документ" - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Вочевидь, це не те саме, що звичайний роздрукований документ, реквізити якого позначені у звичайний "письмовий" спосіб, але який після підписання відсканували, та відправили електронною поштою. Тут має місце обмін копіями письмового документу, оригінал якого у відповідних "частинах" сторони тримають кожна в себе.

Отже, головне питання в реаліях, коли, наприклад, гіг-спеціаліст знаходиться на окупованій території та не може приїхати на вільну територію для підписання гіг-контракту й до того ж не має електронного підпису ("удосконаленого", "кваліфікованого", отримати які можливо лише у відповідного сертифікованого надавача електронних довірчих послуг) - чи можуть сторони скористатися хоча б Способом № 2 з наведених? Хотілося б щоб міг. Побічно такий умовивід підкріплюється можливістю надсилати завдання гіг-спеціалісту електронною поштою, що надана статтею 20 Закону:
"За відсутності домовленості сторін гіг-контракту щодо форми надання гіг-спеціалісту завдань належною формою є електронні повідомлення, надані резидентом Дія Сіті та його представниками з використанням інформаційно-комунікаційних систем, що забезпечують збереження інформації про факт їх відправлення та отримання, зокрема, електронна пошта, комп’ютерні програми, онлайн-сервіси."

Таке вирішення питання є, натепер, вкрай важливим для мешканців окупованих територій, оскільки робота за гіг-контрактом - це зв'язок із країною й теоретична можливість працювати із нарахуванням страхового стажу. Реальність же "юридична" у вигляді пункту 6 статті 95 Цивільно-процесуального кодексу України створює для цього суттєву перешкоду:
"Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги." Отже, в разі виникнення спору стосовно існування гіг-контракту, укладеного у Спосіб № 2, коли одна зі сторін буде в суді заперечувати факт його укладення (моделюючи ситуації, що можуть стати відповідним підгрунтям - роботодавець отримав результат роботи та "забув" його оплатити, гіг-спеціаліст "набрав" роботи та "зник", "прихопивши" пароль для доступу до адмін-розділу сайту роботодавця, тощо), відсутність у позивача оригіналу підписаного обома сторонами гіг-контракту може стати вирішальною для відмови в позові.

Тому, для забезпечення "доказовості" існування дистанційних відносин за гіг-контрактом, рекомендуємо уважно та системно зберігати всі отримані електронні повідомлення від іншої сторони. За ненадзвичайних умов і можливостей, коли сторони можуть зустрітися фізично, радимо все ж не випробувати долю й українське правосуддя та скласти гіг-контракт у звичайній письмовій формі, підписавши його кульковою ручкою (або пером із чорнилами, кому як подобається).

3. Основні вимоги до змісту гіг-контракту

Загальні вимоги до змісту цивільно-правового договору достатньо прості та викладені в статтях 203, 509, 628 Цивільного кодексу України. Серед іншого, варто звернути увагу на належним чином затверджені повноваження представника роботодавця, свободу волевиявлення сторін, спрямованність саме на реальне настання правових наслідків, обумовлених договором, дотримання принципів добросовісності, розумності, справедливості, а також відсутність підстав для недійсності чи нікчемності, зазначених в статтях 228 - 235 ЦКУ (порушення публічного порядку та моральних засад, помилка, обман, насильство, зловмисна домовленість представника, вплив тяжкої обставини, фіктивний та удаваний правочин). Керуючись статею 627 ЦКУ сторони "є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості."

Отже все, що не заборонено, - дозволено, із врахуванням обов'язковості того, що прямо передбачено цивільним законодавством. У випадку із гіг-контрактом такі "прямо передбачені цивільним законодавством" вимоги викладені в самому Законі про Дія Сіті. Гіг-контракт повинен містити, насамперед, такі положення (стаття 17):

• строк дії гіг-контракту;
• права, обов’язки та відповідальність сторін гіг-контракту;
• винагорода гіг-спеціаліста;
• припинення гіг-контракту;
• інші умови визначені за домовленістю сторін з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом про Дія Сіті.

Предмет гіг-контракту, який потрібно юридично грамотно сформулювати, має відповідати вказаному в пункті 1 статті 1 Закону:
"гіг-контракт - цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника, а резидент Дія Сіті зобов’язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги і забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені розділом V цього Закону".

Варто звернути увагу на можливість інкорпорування в гіг-контракт положень внутрішніх документів роботодавця (наприклад, таким чином: "Приймання виконаних гіг-спеціалістом робіт (наданих послуг) здійснюється з урахуванням "Положення щодо приймання виконаних робіт (наданих послуг) за цивільно-правовими договорами", затвердженого Роботодавцем"). Гіг-спеціалісту можемо порекомендувати дуже прискіпливо вивчити такого роду внутрішні документи ще на стадії укладення контракту, оскільки там можна "приховати" дуже "неприємні" й непередбачувані умови, що зводять нанівець весь практичний смисл відносин.

Згідно до статті 19 Закону винагорода за гіг-контрактом може визначатися в іноземній валюті. Ця стаття передбачає й інші, досить гнучкі положення щодо винагороди, зокрема, можливість встановлення її за період, в залежності від обсягу виконаних робіт (наданих послуг) або відповідно до витраченого часу; можливість збільшення винагороди в залежності від результату чи відкладальної обставини. Корисним для гіг-спеціаліста буде й обмеження відповідальності у вигляді відрахувань з винагороди, максимальний розмір яких не може перевищувати 20 відсотків місячної винагороди.

Статтями 20-24 Закону передбачаються положення щодо організації праці гіг-спеціаліста, які, в цілому, тотожні до звичайних "трудових". Формулювання, в основному є диспозитивними, тобто надають сторонам можливість самостійного врегулювання вказаних питань, проте, із визначенням положень "за замовченням", які застосовуються в будь-якому разі, або в разі відсутності домовленості про інше:

• місце виконання робіт погоджується сторонами, але може бути тимчасово змінене роботодавцем, із компенсацією витрат на переїзд та проживання, якщо таке місце знаходиться за межами погодженого населеного пункту;
• завдання, за відсутності домовленості про інше, надаються в формі електронних повідомлень (електронна пошта, комп'ютерні програми, онлайн-сервіси);
• роботодавець має можливість контролю за виконанням робіт чи наданням послуг шляхом моніторингу використання інформаційно-комунікаційних систем та обладнання (якщо воно належить роботодавцю), а також шляхом відеоспостереження в місцях загального користування;
• робочий час встановлюється тривалістю не більше 40 годин на тиждень (8 годин на день), проте, з урахуванням визначених умов, можливим є погодження сторонами ненормованого робочого графіку;
• щорічна оплачувана перерва (відпустка) для гіг-спеціаліста тривалістю не менше 17 робочих днів.
• обов'язкове соціальне страхування гіг-спеціаліста у зв'язку із тимчасовою втратою працездатності та виплата допомоги, відповідно до Закону України "Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування";
• обов'язкове надання перерви у зв'язку із вагітністю та пологами, виплата допомоги по вагітності та пологах згідно до Закону України "Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування", а також заборона односторонньої відмови роботодавця від гіг-контракту в період вагітності спеціаліста, протягом перерви у зв'язку із вагітністю та пологами, протягом періоду тимчасової непрацездатності, але не більше одного місяця;
• загальнообов'язкове державне соціальне страхування (пенсійне) гіг-спеціаліста, повідомлення роботодавцем про укладення гіг-контракту центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, нарахування та сплата роботодавцем єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування за гіг-спеціаліста у розмірі, визначеному відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування", нарахування страхового стажу;
• належність, якщо інше не погоджене сторонами, роботодавцю майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений гіг-спеціалістом у зв’язку з виконанням гіг-контракту.

4. Строк дії та припинення гіг-контракту

Згідно до статті 18 Закону про Дію Сіті гіг-контракт укладається на невизначений строк, якщо інший строк не встановлений сторонами гіг-контракту чи законом. У разі продовження виконання гіг-контракту обома його сторонами після закінчення строку його дії гіг-контракт вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах, якщо інше не передбачено гіг-контрактом чи законом.

Суттєвою відмінністю від трудового законодавства є гнучкість у питанні припинення гіг-контракту - фактично, він може бути припинений стороною в будь-який момент, в тому рахунку до завершення виконання робіт, із повідомленням в письмовій (електронній) формі іншої сторони не пізніш як за 30 календарних днів до запланованої дати припинення, якщо інший порядок та строк повідомлення не встановлені гіг-контрактом. При тому, роботодавець має право на власний розсуд зменшити строк повідомлення гіг-спеціаліста про односторонню відмову від гіг-контракту, замінивши його компенсаційною виплатою у розмірі, визначеному гіг-контрактом, але не меншому за поденну винагороду гіг-спеціаліста за кожен робочий день зменшення строку повідомлення.

Загальні ж підстави припинення гіг-контракту такі:

1. угода сторін;
2. закінчення строку дії гіг-контракту;
3. одностороння відмова резидента Дія Сіті від гіг-контракту;
4. одностороння відмова гіг-спеціаліста від гіг-контракту;
5. втрата статусу резидента Дія Сіті;
6. підстави, передбачені гіг-контрактом.

Використана література

Цивільний кодекс України

Цивільний-процесуальний кодекс України

Конвенція ООН Про використання електронних комунікацій в міжнародних контрактах (2005)

Закон України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні" (№ 1667-IX від 15.07.2021)

Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг" (№ 851-IV від 22.05.2003)

Закон України "Про електронну комерцію" (№ 675-VIII від 03.09.2015)