Застосування 'bona fides' в контрактному праві різних правових систем
2021-12-17
Інші статті в розділі:
Щодо співвідношення форми та джерела права
Форми контрактів FIDIC 2017: Відповідальність сторін і процедура розірвання контракту ("червона" книга)
1. 'Bona fides' в Римському праві та праві середньовічної торгівлі
Правова концепція 'bona fides' (укр. "добросовісність") походить з римського права. В процесі розвитку основних правових ідей Стародавнього Рима виникла необхідність пошуку шляхів відступу від так званого "жорсткого" тлумачення права, в звʼязку із чим в "формулярному" судочинстві щодо стипуляції виникла форма ексцепції - 'exceptio doli', - положення, яке на вимогу претора долучалося до формули процесу, як застеререження про необхідність перевірки добросовісності самого позивача - 'Si in еа re nihil dolo Auli Agerii factum sit neque fiat' ("Якщо в цьому питанні нічого не було здійснене або не здійснюється позивачем нечесно"). При цьому, друга складова - "не здійснюється", тобто шляхом самого судового провадження - стала важливою умовою забезпечення справедливості, оскільки "жорстке" дотримання положень закону в разі застосування позивачем "обману" чи "коварства", могло стати причиною винесення неправосудного рішення. Суддя, таким чином, набував можливості вирішувати справу, в окреслених межах, на власний розсуд, виходячи із особистих уявлень про нечесність чи необгрунтованість. Із розвитком консенсуальних контрактів застосування суддею принципів 'bona fides' стало більш вільним і суддя, згідно до застосовуваної до таких контрактів формули позову, мав повноваження встановлювати 'quidquid ob eam rem N.N. A.A. dare facere oportet ex fide bona' ("Що в такому випадку N.N. належало надати або здійснити на користь A.A. за доброю совістю").
Принципи 'bona fides' були важливими рушіями розвитку римського контрактного права. В контрактах щодо продажу, наприклад, вони забезпечили шлях для прийняття едильских засобів захисту, зокрема через відкинення принципу 'caveat emptor' ("нехай покупець пильнує", "якість на ризик покупця"). Водночас, покупцю було надане право на позов стосовно забезпечення позитивного права в разі віндікації. Міркування 'bona fides' дозволили врахування помилки чи примусу як обставин, за яких підлягає визначенню чи задовільняти 'actio empti' або 'actio venditi'. Суддя отримав повноваження прийняти до уваги зустрічну вимогу за тією самою транзакцією та покладати на відповідача лише різницю між двома позовами. Відповідальність за приховані недоліки, правила стосовно імпліцитного дозволу щодо мирного заволодіння, нікчемності контрактів в разі помилки чи примусу, правила заліку - ці та багато інших концепцій сучасного контрактного права мають своє коріння у застосуванні 'bona fides' в римському праві. Всі вони збереглися попри подальше скасування "формулярного" процесу та включення 'bona fides' в більш широкий правовий інститут 'aequitas' ("справедливість, рівність").
Протягом середньовіччя та в новий час ідеї 'aequitas' були на передньому фронті дискусії із поборниками "жорсткого права" ('ius strictum'), коли в різних обставинах та правових інституціях різних держав перевага надавалася або "жорсткому" тлумаченню права, без можливості відступу від буквального його розуміння, або більш гнучкому та розсудливому підходу із застосуванням 'aequitas' чи 'bona fides'. Особливий свій розвиток такий гнучкий підхід набув у праві, яке застосовували у торгівлі, й концепції 'bona fides' стали фундаментальним принципом середньовічного 'lex mercatoria'. 'Bona fides est primum mobile acspiritus vivificans commercii' ("Добросовісність є головним рушієм та життєдайним духом комерції") - висловлення відомого італійського юриста 18 ст. Джузеппе Казареджи. Як і щодо римського права, принципи 'bona fides' значною мірою визначили подальшу гнучкість, пристосовність та неформальність права, що їх потребувала світова торгова спільнота.
2. 'Treu und glauben' в цивільному праві Німеччини
В Німеччині 'bona fides' отримало власного забарвлення як 'treu und glauben' (букв. "вірність та чесність") - термін, який вживається в багатьох середньовічних джерелах та використовується, в контексті комерційних відносин, в якості синоніма 'bona fides'. В славнозвісному цивільному кодексі 1900 р. (BGB) 'treu und glauben' увійшов до складу фундаментальних принципів, зокрема згадується в статті 242: ‘Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.’ ("Боржник зобовʼязаний здійснити виконання добросовісно, із врахуванням звичайної практики."); в статті 157: "Контракти мають тлумачитися відповідно до вимог добросовісності, із врахуванням звичайної практики."; в статтях щодо добросовісності набуття майнових прав.
На початковому етапі після набуття кодексом чинності серед німецьких юристів точилася запекла дискусія стосовно звуженого формулювання 'treu und glauben', якого цей принцип набув. В першій, не прийнятій редакції, містилося більш широке положення: "Контракт зобовʼязує сторону до того, що є наслідком положень та суті контракту відповідно до права та звичайної практики із врахуванням вірності і чесності, - як змісту зобовʼязань сторони." Таке формулювання було ближче до 'exceptio doli generalis', як його тлумачили пандектісти та застосовували німецькі суди в 19 ст., оскільки дозволяло виключити "зловмисне використання права" та надати суду більш гнучку можливість приймати рішення на захист відповідача. Зрештою, суди продовжили "неформально" застосовувати попередню практику, й сьогодні вважається, що стаття 242 діє як 'supplendi causa', тобто як "забезпечення до права", й окрім буквального її змісту, суд оперує авторітетною юридичною думкою та результатами більш ніж сторічної дискусії щодо місця та ролі 'treu und glauben' в німецькому контрактному праві, яка, в свою чергу, сягає корінням до визначення 'bona fides' в римському праві.
3. Інструменти та практика англійського прецендентного права
Із урахуванням особливостей своєї форми, традиційне англійське контрактне право не містить обовʼязкових вимог щодо застосування 'bona fides' (англ. 'good faith') в якості загально-правового принципу. Переважаюча більшість англійських правників дотримується поглядів, що контракт, його укладення та виконання, перш за все, є продуктом боротьби сторін, їх інтересів, професійних здібностей. Можливим та виправданим, з таких позицій, є укладення контракту, який надає суттєву перевагу на користь однієї зі сторін, віддаючи зобовʼязану сторону під її повний, не обмежений фактично ніякими принципами, контроль.
Проте, це не означає, що англійське право відкидає ідеї 'bona fides', як такі. Перш за все, більшість з цих концепцій знайшли своє місце в праві справедливості ('equity'), яке є англійським відповідником середньовічного 'aequitas'. Багато сторіч право справедливості, створюване судом Лорда-канцлера, доповнювало, модифікувало, пристосовувало загальне право задля утвердження правосуддя, подібно до того, як 'ius praetorium' ("преторське право") доповнювало 'ius civile' ("цивільне право") задовго до того в римському праві. Як наслідок, замість загальних декларацій щодо недопущення зловживання правами, англійське право справедливості містить предметні правові конструкції, які в тій чи іншій мірі реалізують принципи 'bona fides' в практичній площині: естопель ('promissory estoppel'), правила відносно необгрунтованого збагачення, щодо примусу чи неналежного впливу, доктрина фрустрації, імпліцитні положення та правила їх долучення до контракту, тощо. Всі ці інструменти дозволяють зберігати необхідний баланс, та, водночас, забезпечити невтручання в комерційні відносини, аж до моменту виникнення спорів.
Останнім часом, у звʼязку із вимогами законодавства ЄС, в прийнятих парламентом статутних актах англійське право імплементувало принципи добросовісності відносно споживчих, трудових контрактів та страхування. В звʼязку із впливом ідей континентального права, в правових колах точиться жвава дискусія відносно потреби загально-правового визнання 'good faith' та 'fair dealing', як імпліцитного положення будь-якого контракту. Існує кілька недавніх судових рішень, в яких судді знаходяться в кроці від такого визначення, - зокрема, в справі Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QB)) суддя зазначає: "...Мета полягає в тому, що це питання залежить не від оцінки стороною певної поведінки як неналежної, а від того, чи в конкретному контексті поведінка може вважатися неприйнятною, з комерційної точки зору, розумною та порядною людиною." На теперішній час, визначення чи існує в контракті імпліцитне положення щодо необхідності дотримання сторонами 'good faith', 'honesty', 'fidelity' судді здійснюють відповідно до контексту відносин, існуючої практики та дійсних намірів сторін.
Крім того, поточна практика складання контрактів свідчить про поширення включення до текстів положень про обовʼязок сторін діяти згідно до принципів 'good faith' та 'fair dealing'. Проте рішення англійського суду в питаннях їх застосування залежить від того, яким саме чином таке положення сконструйоване, із урахуванням відповідного контексту відносин сторін.
4. Єдиний комерційний кодекс США
Іншим чином врегульоване питання застосування 'bona fides' в праві США. Американська правова система суттєво відрізняється і від англійської, і від європейської наявністю як системи судових прецедентів загального права, так і розвинутого кодифікованого права штатів, при тому кожний штат має самостійну систему законодавчих актів та систему судів із власними прецедентами. На федеральному законодавчому рівні врегульовані лише окреслені Конституцією питання та у звʼязку із цими питаннями визначена компетенція федеральних судів, які становлять окрему систему на чолі із Верховним судом США та не мають повноважень втручатися в діяльність судів штатів.
В Єдиному комерційному кодексі (UCC), який із тими чи іншими модифікаціями схвалений більшістю штатів, принцип 'good faith' має досить широке застосування. В параграфі 1-304 UCC зазначено, що "Кожний контракт чи обовʼязок, згідно UCC, покладають зобовʼязання добросовісності у їх виконанні чи забезпеченні." З іншого боку, параграфом 1-302 UCC передбачається, що "Зобовʼязання щодо добросовісності, старанності, обгрунтованості та дбайливості визначені UCC, не можуть бути скасовані за домовленістю. Сторони, за домовленістю, мають право визначати стандарти, за якими може вимірюватися дотримання цих зобовʼязань, за умов, що такі стандарти не є вочевидь необгрунтованими..."
Судова практика також визнає, що зобовʼязання добросовісності є наявним як імпліцитне в кожному контракті й не може бути відмінене навіть шляхом прямої вказівки про це в контракті:
- - Maher v. Associated Milk Producers, No. 94-5035, 1995 WL 34847, at *2 (10th Cir. Jan. 30, 1995) ("...Імпліцитне положення щодо добросовісності автоматично присутнє в кожному контракті, незалежно від намірів сторін...");
- - Koehrer v. Superior Court, 226 Cal. Rptr. 820, 828 (Ct. App. 1986) ("...Зобовʼязання, що походять з імпліцитного положення щодо добросовісності та чесного ведення справ, покладені правом...");
- - Amoco Oil Co. v. Ervin, 908 P.2d 493, 499 (Colo. 1995) ("...обовʼязок добросовісності застосовується щодо контракту незалежно від умов контракту, які виключають всі імпліцитні положення...").
Як і в інших, в правовій спільноті США існує дискусія щодо того, яким саме чином, вирішуючи конкретну справу, суд має застосовувати принцип добросовісності, зокрема чи має він повноваження, з огляду на необхідність застосування принципу добросовісності, змінювати обсяг прямо передбачених контрактом зобовʼязань сторін. Частковою відповіддю на ці питання є інші положення UCC, якими більш детально визначаються конкретні підстави для застосування 'good faith', зокрема § 2-305(2) - визначення чесної ціни за контрактом щодо продажу товарів, якщо ціна в контракті не зазначена; § 2-306(1) - те саме стосовно чесного обсягу, якщо контрактом обсяг визначений спроможністю продавця чи потребою покупця; § 2-311(1) - визначення за принципом 'good faith' деталізації виконання за контрактом щодо продажу товарів, в разі якщо таке визначення покладено на одну із сторін; §§ 1-208, 2A-109 - визначення за принципом 'good faith' підстав для "прискорення" отримання платежу чи додаткового забезпечення за зобовʼязаннями.
Проте, багато питань, особливо повʼязаних із ситуаціями, в яких одна зі сторін, за умовами контракту, має можливість більш менш повного контролю над іншою, залишаються на розсуд суду, виходячи із конкретних обставин справи. Суди не поспішають застосовувати 'good faith' "широко" та змінювати контрактні положення у спосіб, в який, як може здаватися, потрібно діяти за принципом 'good faith'. І для такого підходу є всі необхідні підстави, оскільки правові інструменти, що дають можливість стороні захищатися від неналежного впливу, є достатньо ефективними. Варто додати, що в правовій системі США, як і в англійському праві, існує право справедливості, серед інструментів якого є принцип, що "контракт, укладений несвідомо, не може бути примусово забезпечений до виконання".
5. Принцип добросовісності в праві України
Для українського договірного права принцип добросовісності є новим, а тому недостатньо врегульованим питанням, як з боку його законодавчого визначення, так і з боку науково-практичного опрацювання. В якості однієї із загальних засад цивільного права, принцип добросовісності задекларовано в статті 3 Цивільного кодексу України (ЦКУ), поряд із принципами справедливості та розумності. Однак, кожен із цих принципів потребує значно більшої уваги та має здобувати подальшого, набагато більш глибокого юридичного визначення, створення детального механізму свого застосування, що відбувається в розвинутих країнах або через систему сталої судової практики, або через загальновизнану правову експертну думку, яка виражена в модельних правилах, принципах чи рекомендаціях авторітетних національних науково-юридичних інституцій.
Натомість, статтею 12(5) ЦКУ передбачається "...якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом." В умовах правової реальності України така презумпція нівелює 'bona fides' в "широкому" сенсі як взагалі можливий для використання правовий інструмент, й зокрема робить такими, що не мають належного механізму дії, положення статей ЦКУ 509(3) - "зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості" та 627 - "...сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості...".
Проте, договірному праву України, яке розвивається досить швидкими темпами, відомі певні елементи 'bona fides' та 'aequitas' в більш "вузькому", "концептуальному" сенсі, зокрема такі правові конструкції як відшкодування недобросовісним контрагентом упущеної вигоди додатково до відшкодування реальних збитків; інститут зарахування зустрічних однорідних вимог; обов'язок сплати фіксованих процентів за прострочення виконання грошових зобов'язань; правила про розумні строки виконання зобов'язання; положення щодо захисту сторони в разі укладення договору під впливом обману, тощо.
Використана література:
Reinhard Zimmermann, Simon Whittaker, Mauro Bussani. Good Faith in European Contract Law Cambridge University Press, 2000
James Hannant Good Faith in English Contract Law Guildhall Chambers
Melvin A. Eisenberg Foundational principles of contract law Oxford University Press, New York, 2018
Michael P. Van Alstine Of Textualism, Party Autonomy, and Good Faith William & Mary Law Review, 1999
Uniform Commercial Code American Law Institute, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws
Цивільний кодекс України
