Вибір матеріального права для вирішення спору в міжнародному арбітражі
2021-03-18
Інші статті в розділі:
Вибір місця арбітражу та фактори, які на нього впливають
Процесуальне право та питання процедури в міжнародному комерційному арбітражі
Основними мотивами, які спонукають обрати міжнародний арбітраж для вирішення можливих спорів в звʼязку із виконанням контракту, є потреба у чіткості, зрозумілості та передбачуваності в реалізації прав. Сторонам контракту необхідний стабільний правовий режим та нейтральні правила процедури вирішення можливих спорів. Ці прагнення особливо важливі у міжнародних комерційних відносинах, коли різність у національних правових системах, до яких сторони відносяться, є значною, а тому виникає потреба віднайти єдині, прогнозовані та передбачувані норми. Міжнародний арбітраж покликаний забезпечити таку чіткість, уніфікованість та передбачуваність як у відношенні до матеріального, так і у відношенні до процесуального права, для чого, зазвичай, положення щодо визначення матеріального права обʼєднуються із арбітражною угодою.
Важливо розрізняти ті "щабелі" права, що застосовується у регулюванні контрактних відносин із іноземним елементом: (1) матеріальне право, за яким вирішується спір сторін, в тому рахунку самі умови контракту, а також інші, зокрема законодавчі, норми, що застосовуються безпосередньо для встановлення сутності та обсягу прав чи обовʼязків сторін за контрактом, наслідків його порушення, відповідальності, тощо; (2) матеріальне право, яким визначається правовий режим та дія арбітражної угоди, зокрема її існування, чинність та тлумачення; (3) право, застосовуване до арбітражної процедури, тобто процесуальне право; (4) колізійне право, чи правила, відповідно до яких можуть визначатися усі попередні. Кожен з наведених правових режимів може мати походження та належати до різних держав чи юрисдикцій.
В цій статті розглядається перше - тобто питання, повʼязані із визначенням матеріального права, за яким, безпосередньо, вирішується спір між сторонами комерційного контракту, з точки зору загальноприйнятої практики міжнародного арбітражу.
1. Повноваження арбітра щодо вибору матеріального права для розгляду спору
Отже, якщо спір переданий для розгляду арбітром чи арбітражною інституцією, питання щодо вибору матеріального права вирішується в залежності від наявності домовленості сторін щодо такого вибору. Якщо така домовленість існує (наприклад, є пряме застереження про вибір права у контракті) й немає підстав вважати її нечинною, спір вирішується відповідно до права, обраного сторонами. Якщо ж такої домовленості немає, існують різні можливі варіанти, які застосовуються в залежності від приписів права держави місця арбітражу, або власних правил арбітражної інституції. В основному, це питання вирішує арбітр самостійно шляхом обрання матеріального права із застосуванням колізійних норм, або прямо визначивши його, з огляду на практичні обставини, про які буде зазначено нижче.
Про певну свободу у визначенні арбітром матеріального права йдеться у статті 28 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж: "2. За відсутності будь-якої вказівки сторін арбітражний суд застосовує право, визначене у відповідності до колізійних норм, які він вважає прийнятними." Оскільки на підставі Типового закону прийняті відповідні внутрішні правові акти в 85 державах (зокрема, Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" 24.02.1994р.) можна зробити висновок про загальне розповсюдження такого принципу.
В свою чергу, загальнопоширена практика проведення міжнародного арбітражу й правила визнаних арбітражних інституцій також надають можливість вибору матеріального права арбітру, який розглядатиме спір. Про таке вказують і положення статті 35 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ (який містить типові правила процедури для арбітражів), та статті 21 Арбітражних правил Міжнародної торгівельної палати.
2. Вибір матеріального права у разі відсутності угоди сторін
Отже, загальна практика свідчить про повноваження арбітра обирати матеріальне право для вирішення спору, в разі відсутності такої угоди сторін. Проте, це повноваження окреслене певними рамками та регламентаціями, наявність та конкретний обсяг яких, в свою чергу, може відрізнятися в різних державах та правових юрисдикціях.
Законодавством різних країн дещо по-різному регулюються питання вибору матеріального права для вирішення спору в арбітражі при відсутності угоди сторін. Загалом можна визначити такі основні підходи в цьому:
1) Обовʼязкове застосування законодавчо встановлених загальних колізійних правил (тобто які застосовуються для вирішення спорів і в загальних судах) країни місця арбітражу.
Наприклад, в Англії, до прийняття Акту про арбітраж 1996, арбітри повинні були визначати застосовуване до спору право згідно до колізійних правил, які застосовувались англійськими загальними судами.
2) Обовʼязкове застосування законодавчо встановлених спеціальних (визначених для застосування саме арбітражними інституціями) колізійних правил.
Наприклад, положенням законодавчого акту Швейцарії про Приватне міжнародне право передбачається, що "арбітр (трибунал) має вирішувати спір у відповідності до права, обраного сторонами або, в разі відсутності такого вибору, у відповідності до положень права, з яким справа має найбільший звʼязок."
3) Застосування "прийнятних" або "застосовних" колізійних норм на вибір арбітра.
Згідно до Акту про арбітраж 1996 (Англія) "якщо не має вибору чи угоди [щодо обрання матеріального права між сторонами], арбітражний трибунал має застосовувати право, визначене за колізійними нормами, які він вважає застосовними. Практично таке ж правило застосовується арбітражними трибуналами в США. Тобто, таке правило не вимагає від арбітра застосувати колізійні норми місця арбітражу, так само як і колізійні норми певної іншої юрисдикціі, - не вимагає воно й вибору арбітром певного спеціального правила. Натомість, воно наділяє арбітра повноваженням застосовувати ті колізійні норми, які він вважатиме найбільш прийнятними у справі, з обмеженням такого вибору необхідністю відповідати процедурі арбітражної інституції та арбітражній угоді.
4) Право арбітра вибрати для вирішення спору безпосередньо те матеріальне право, яке він вважатиме "прийнятним", без застосування колізійних норм.
Такий принцип визначений, зокрема, у французькому цивільному процесуальному кодексі, - тобто у разі відсутності вибору сторін щодо матеріального права, арбітражний трибунал вирішує спір "у відповідності до права, яке він вважатиме прийнятним".
5) Пряме вирішення конкретної категорії справ згідно до внутрішнього національного законодавства країни місця арбітражу.
Це стосується справ, що мають особливу законодавчу протекцію - антімонопольне законодавство, законодавство щодо цінних паперів, щодо захисту прав найманих працівників.
Там, де, у разі відсутності відповідної угоди сторін, національне законодавство надає арбітражній інституції свободу вибору матеріального права, арбітри для здійснення такого вибору керуються правилами, які розроблені у самій арбітражній інституції (наприклад, Правила Міжнародної торговельної палати). Питання можуть виникнути у випадках, коли арбітр МТП розглядає спір, зокрема в Швейцарії, й, відповідно, має насамперед застосувати передбачену законодавством Швейцарії формулу щодо "найбільшого звʼязку". Проте, у випадку якщо існує угода сторін про те, що вибір матеріального права для вирішення можливих спорів здійснюватиметься згідно до Правил МТП, таке положення матиме пріоритет над положенням національного законодавства.
Інколи арбітри здійснюють вибір ненаціональних джерел права - "міжнародних норм" та "загальних принципів права". Якщо такі "міжнародні" чи "загальні" правові норми є дійсно розвинутими та зрозумілими - вони добре відповідають цілям міжнародного арбітражу - є нейтральними, передбачуваними та ефективними. Такими "міжнародними" нормами є положення міжнародних конвенцій - Конвенції ООН про міжнародну купівлю-продаж товарів, Гаагської конвенції про продаж товарів 1955 р. "Загальні принципи права" - це, в основному, так зване "lex mercatoria" - "право торгівців" та звичаєве право, до якого сучасна європейська практика відносить, насамперед, Принципи міжнародних комерційних контрактів УНІДРУА, Принципи європейського контрактного права (PECL). Проте, на теперішній час сторони досить не часто визначають такі "загальні принципи права", як право, яким контракт регулюється, а тому їх пряме застосування арбітрами, насамперед у складних комерційних спорах, обмежене. Перш за все вони слугують свого роду орієнтиром та взірцем, на який спираються, коли потрібне незалежне та обʼєктивне судження стосовно окремих питань.
Певну непередбачуваність тягнуть за собою повноваження арбітра взагалі вільно обирати матеріальне право для вирішення спору, без застосування колізійних норм. Хоча й приписи колізійних норм не завжди вносять чіткість та однозначність у вирішенні питань, проте головною їх цінністю є, все ж, врегульованість та структурування у здійсненні вибору права арбітром. Натомість, можливість вибору права "напряму" ставить інтереси сторін у залежність від субʼєктивних оцінок чи вподобань арбітра.
3. Чинність угоди сторін щодо вибору матеріального права. Свобода волі та її обмеження
Отже, угода чи домовленість сторін щодо вибору права є важливим положенням, що супроводжує контракт та арбітражну угоду, й надає прогнозованість і передбачуваність у вирішенні можливих спорів. Угода щодо вибору права може надавати певну забезпеченність інтересів тієї чи іншої сторони - через незмінність правил, наприклад, для інвестора, у разі зміни національного законодавства.
Імплементація угоди сторін щодо вибору права передбачає, що:
- угода має юридичну силу;
- визначеними є межі та характер її застосування;
- угода є зрозумілою та може бути тлумачена у зрозумілий спосіб.
Відповіді на ці питання, в свою чергу, грунтуються на колізійному праві - вирішити їх, спираючись лише на умови контракту чи арбітражної угоди неможливо. Така імплементація може бути здійснена як арбітром, так і національним судом, під час розгляду спору.
Як загальне правило, міжнародні конвенції, національне право та арбітражні правила чітко підтверджують свободу сторін обирати матеріальне право, для застосування щодо спору. Це правило є загальнопоширеним, автономія сторін щодо такого вибору є одним з головних принципів міжнародних торгових відносин, який закріплений в основних міжнародних конвенціях та договорах, в арбітражних правилах провідних арбітражних інституцій, а також в національному законодавстві більш-менш розвинутих країн.
Проте, така свобода волі може обмежуватись. Більшість країн в національному законодавстві визначають випадки, коли існує необхідність відійти від угоди сторін. Так, статтею 21 Римського статуту (як і статтею 16 Римської конвенції) щодо права, яке застосовується до контрактних зобовʼязань (ЄС), передбачено, що "у застосуванні права країни.. може бути відмовлено лише якщо таке застосування вочевидь несумісне із публічним порядком (ʼordre publicʼ) місця форуму (арбітражу)". Це положення дозволяє суду не застосовувати положення угоди сторін щодо вибору іноземного матеріального права, на підставі того, що обране право порушує обовʼязкові норми чи публічний порядок місця проведення форуму. Аналогічне положення існує, зокрема, в праві США.
Окрім того, в окремих країнах діють імперативні норми, які прямо вказують колізійні правила визначення матеріального права, безвідносно до факту існування угоди сторін. Існує певна правова діскусія, щодо тих "меж", за якими необхідність охорони "публічного порядку" стає імперативним обмеженням застосування свободи волі сторін. У розвинутих країнах суди дуже обережні у застосуванні обмеження щодо "захисту публічного порядку", й в разі його застосування спираються на конкретні, дуже щільно окреслені, правові положення та преценденти.
Існують також випадки, коли імперативні норми та публічний порядок країни іншої, ніж країна місця проведення арбітражу (форуму), застосовуються, відповідно до колізійних правил. Зокрема, статтею 7(1) Римської конвенції передбачено, що "сила має бути надана імперативним нормам права іншої держави, з якою ситуація має тісний звʼязок, в разі і за умови, якщо відповідно до права такої (іншої) держави, ці норми права повинні бути застосовані, незалежно від права, яким контракт регулюється." В той же час, статтею 9(3) Римського регламенту визначається, що "дія має бути надана імперативним положенням права країни, в якій зобов'язання за контрактом виконані чи повинні бути виконані, в тих межах, в яких такі імперативні положення визнають виконання контракту протиправним."
Подібне положення міститься в праві США, проте тут вибір імперативних норм іншої країни здійснюється, якщо така інша країна має "змістовно більшу зацікавленість" у відношенні до конкретного спору, й саме такий вибір був би зроблений згідно до колізійних норм, у випадку відсутності угоди сторін щодо вибору матеріального права - тобто є дещо ширшим, ніж в праві ЄС, яке де-факто обмежує застосування іноземного права лише безпосередньо випадками протиправності у країні місця виконання контракту.
Зрештою, прямо визначені питання, які можуть мати відношення до контракту, вирішуються лише відповідно до національного законодавства, й не можуть бути предметом угоди сторін (якщо така угода є - вона є никчемною). Наприклад, питання реєстрації та відчуження нерухомості вирішуються лише за правом країни, де нерухомість знаходиться. Аналогічно застосовується національне регулювання процедур корпоративного права за місцем реєстрації підприємства, працевлаштування - за законодавством місця виконання роботи, відповідного антимонопольного законодавства, надання забезпечення - за місцем вчинення транзакції.
Угода сторін щодо вибору матеріального права може бути явною, або імпліцитною (тобто такою, що мається на увазі). У міжнародному арбітражі величезне значення має принцип, за яким визначається наявність імпліцитної домовленості щодо вибору права. Як свідчить певна практика, історично вважалось, що домовленість сторін щодо вибору місця арбітражу містить у собі також імпліцитну домовленість, щодо вибору матеріального права такого місця проведення арбітражу. Проте, сучасна практика відмовляється від такого підходу, застосовуючи більш гнучкий. Наприклад, словами одного рішення англійського суду: "Домовленість віднести арбітражне врегулювання спору до певної країни може, і здатна, тягнути за собою умовивід (який мається на увазі), що сторони також домовились, що і контракт (як і правила арбітражного провадження) регулюватиметься правом цієї країни. Однак не можна погодитись, що такий умовивід є обовʼязковим та неподоланим..." Таким чином, в конкретному випадку, вибір місця проведення арбітражу, разом із іншими факторами (такими як сутність транзакції, мова контракту, безпосередній вибір арбітражної інституції) може тягнути за собою імпліцитний вибір права, яким регулююється контракт та арбітражний процес.
Як і стосовно будь-якого контракту, по відношенню до угод щодо вибору матеріального права застосовуються умови, за яких таку угоду може бути визнано нечинною. Це стосується загальних правил щодо введення в оману, примусу, несумлінності, помилки та інших дефектів, які можуть бути підставою для оскарження наявності або чинності угоди. В принципі, такі дефекти саме угоди про вибір матеріального права мають бути окремим предметом оскарження, безвідносно до арбітражної угоди.
В решті випадків (тобто за винятком міркувань щодо захисту публічного порядку, приписів імперативних норм права чи наявності дефектів) арбітри, в основному, відмовляють у задоволенні запереченнь щодо чинності угоди сторін про вибір матеріального права. Так, не приймаються заперечення, які грунтуються на твердженнях, що обране право не має обгрунтованого відношення до транзакції сторін, є "неповним", що обрання права не є достатньо вираженим, що сторони спеціально "підібрали" певне право, чи обрали право, яке є несправедливим.
4. Зміст угоди сторін щодо вибору матеріального права
Що ж стосується, безпосередньо, вибору сторонами певного права, то практика свідчить про перевагу стабільних, давно існуючих та розвинутих правових систем. Cкладно аргументувати саме окремий вибір, з огляду на велику кількість факторів та обставин, які можуть на нього впливати, проте, це, насамперед, має бути право, яке знайоме сторонам, є достатньо розвинутим та систематизованим, тексти відповідних правових документів є вільними у доступі, зручними для розуміння та застосування.
Можливим є вибір сторонами кількох правових систем в якості матеріального права для контракту - як шляхом прямого вказання про це (наприклад, "Цей контракт регулюється правом Країни А та Країни Б"), так і через визначення їх "перекриття" ("Цей контракт регулюється правилами, які є спільними для права Країни А та Країни Б"). Така "подвійність" скоріш за все буде визнана чинною та такою, що може бути застосованою, у розвинутих юрисдикціях. Проте, особливо "перекриття" права є не дуже "розумним" вибором, може мати досить непередбачувані наслідки, навіть у разі підтримання його чинності арбітражним трибуналом, оскільки надає підгрунтя для тривалих спорів та дискусій щодо "співвідношення" чи "спільності" правових систем, не кажучи про неможливість визначення імперативних норм для застосування, де це потрібно.
Існує також можливість вибору сторонами окремого матеріального права для певної частини контракту - тобто, наприклад, окреме право має бути застосоване до зобовʼязань щодо здійснення платежів, окреме - до питань інтелектуальної власності, інше - до решти змісту контракту. Такий "роздільний" вибір права є прийнятним, підтримується основними правовими системами (зокрема, про це прямо зазначено у Римському регламенті й конвенції (ЄС), та колізійному праві США). Проте, такий вибір може також мати наслідком невизначеність і спричинити дискусію у зʼясуванні "меж" для застосування того чи іншого обраного права.
Ще одним способом вибору є "плаваючий", коли сторони повʼязують обрання конкретного права із певною майбутньою обставиною. Поширеною є умова, за якою у разі позову, спір вирішується згідно із матеріальним правом країни, резидентом якої є відповідач.
Як вже зазначалось, в якості матеріального права для регулювання відносин сторін може бути обране ненаціональне право - "загальні принципи права", "lex mercatoria", наднаціональні правові режими (зокрема, Принципи міжнародних комерційних контрактів УНІДРУА). Сторони можуть обрати таке ненаціональне право, прямо вказавши про це в угоді. Проте, загальне ставлення до такого варіанту досить стримане, оскільки, наприклад, щодо "загальних принципів права" та "lex mercatoria", - з огляду на відсутність єдиного документу, який би містив їх детальне визначення чи систематизацію, - завжди існує значна невизначеність та можливість різного тлумачення, чого сторони намагаються уникати. На статус такого єдиного документу претендують Принципи УНІДРУА, про що відзначають багато науковців та спеціалістів з міжнародного права, та навіть свідчать певні арбітражні чи судові рішення. Однак, звичайно, остаточний вибір залишається за сторонами.
Зрештою, сторони можуть визначити в угоді, що розгляд можливих спорів арбітром буде здійснюватись "ex aequo et bono", або в якості "amiable compositeur". Це означає, що арбітр не буде керуватись жодним існуючим формальним правом, а буде приймати рішення, грунтуючись лише на власному відчутті справедливості та правосуддя. Застосування такої умови є досить поширеною практикою, а юридична сила прийнятого арбітром рішення підтримується в розвинутих юрисдикціях.
Існують і певні складнощі щодо тлумачення угоди сторін про визначення матеріального права, на які потрібно звертати увагу, з позиції можливості їх уникнення. Так, положення, яке містить таку угоду доцільно викладати в самостійному розділі чи статті контракту, окремо від положення щодо визначення арбітражної інстанції чи місця арбітражу, оскільки в противному випадку, особливо якщо положення викладене недостатньо чітко, воно може бути розтлумачене як таке, що має відношення, наприклад, лише до визначення процесуального права здійснення арбітражу, чи визначення права самої арбітражної угоди.
Недостатньо чітке формулювання положень угоди про вибір матеріального права також може спричинити досить непередбачуване чи неоднозначне тлумачення - чи положення щодо застосування права певної країни має на увазі вибір саме матеріального права для контракту, чи колізійного права цієї країни. В останньому випадку подальший аналіз такого колізійного права може мати наслідком висновок, що, незважаючи на угоду сторін, до регулювання положень контракту має застосовуватись матеріальне право інше, ніж те, яке визначене цією угодою. Таке відсилання ("renvoi"), яке досить поширене у колізійному праві, може стати несподіваним наслідком недостатньої визначеності формулювання в тексті угоди. Більшість розвинутих правових систем, розуміючи таку проблему, йдуть назустріч дійсному прагненню сторін, й віддають перевагу тлумаченню угоди як такої, що визначає саме матеріальне, а не колізійне, право (такий принцип тлумачення містить, зокрема, стаття 28(1) Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, який є взірцем для більшості міжнародних та національних правових систем). Те саме стосується можливості тлумачення вибору права як такого, що стосується вибору процесуального права для проведення арбітражу. Більшістю правових систем визнається, що якщо сторони здійснили вибір права, то в разі, якщо інше прямо не передбачено, такий вибір вважається вибором саме матеріального права, за яким врегульовано умови контракту, й не має відношення до вибору процесуального права. Це має важливе значення й для самої арбітражної інституції, зокрема, у випадку, коли сторони обрали право інше ніж право місця проведення арбітражу.
Важливим є також розуміння того обсягу прав, щодо яких здійснюється вибір сторонами матеріального права - чи застосовується такий вибір лише до положень, безпосередньо окреслених контрактом, чи до будь-яких відносин між сторонами, які можуть безпосередньо із контракту не випливати - наприклад, вимоги, повʼязані із деліктом, недобросовісною конкуренцією тощо. Це питання виникає, перш за все, з огляду на різницю формулювань, які застосовуються щодо арбітражних угод взагалі та угод про вибір права. Щодо першого, поширеним є, наприклад, формулювання - "Всі спори між сторонами, що виникають у звʼязку із виконанням контракту, підлягають розгляду в арбітражній палаті Х". Тобто таке формулювання включає й зобовʼязання, які безпосередньо контрактом не обмежуються, хоч із ним і повʼязані (деліктні та інші неконтрактні зобовʼязання). Натомість, угода щодо вибору матеріального права може мати вигляд: "Положення контракту регулюються та тлумачаться відповідно до права країни Х"; або, навіть, ще вужче: "Контракт має тлумачитись відповідно до права країни Х". В останньому випадку, обране право застосовуватиметься лише до питань тлумачення контракту, і не визначатиме положення щодо його чинності, юридичної сили, питання щодо виключення відповідальності за порушення контракту чи повноважності підписантів, - а тим більш не застосовуватиметься до вимог, що можуть виникнути із делікту, чи інших неконтрактних зобовʼязань. Із залишенням таких питань поза "баченням" угоди про вибір матеріального права, сторони ризикують стикнутися з непередбаченими та небажаними наслідками.
Використана література
Gary B. Born. International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2012.
Zheng Sophia Tang. Jurisdiction and Arbitration Agreements in International Commercial Law. Routledge research in international commercial law, London and New York, 2014.
https://uncitral.un.org/ru/texts/arbitration
https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/
