Будь-ласка, вимкніть блокування реклами та оновіть сторінку.


Please, turn off the adblocker and restart the page.

Авторизація
підписатися опції

Contractus est quasi actus contra actum

Контракт є ніби дія проти дії
Roman

Теоретичні питання міжнародного комерційного арбітражу

> інформація й матеріали з міжнародного комерційного арбітражу та супутніх тем (вибір права, юрисдикція, колізійне право, процесуальні правила й стандарти)

head_image

Вибір місця арбітражу та фактори, які на нього впливають

2022-06-25

1. Значення вибору місця арбітражу. "Правове середовище" арбітражу

Перш за все необхідно відзначити, що "місцем арбітражу", в юридичному смислі, не завжди є місце проведення засідань арбітражного трибуналу, чи місце здійснення окремих процесуальних дій - проведення зустрічей, заслуховування свідків, тощо. Статтею 20(2) Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу передбачено, що, за відсутності домовленості про інше, трибунал може "проводити зустрічі в будь-якому місці, яке вважатиме прийнятним для консультацій між його членами, для заслуховування свідків, експертів, чи сторін, для дослідження товарів, іншого майна чи документів". Проведення засідань поза місцем арбітражу не впливає на визначення такого місця чи застосовуваного права.

Від вибору саме "юридичного" місця арбітражу залежить визначення того правового режиму, який буде застосовуватися "стосовно" розгляду спору (не плутати із правом, яке застосовується "для" вирішення спору, тобто матеріальним правом, на підставі якого встановлюються права та обов'язки сторін контракту, умови виконання, зміни, припинення контрактів, відшкодування шкоди, недійсність контракту, тощо). Такий процесуальний правовий режим - це цілий масив правових норм різного походження, які для спрощення часто називають "процесуальним правом арбітражу", "правом процедури", чи "правовим середовищем" арбітражу. Останній термін, на наш погляд, є найбільш коректним, оскільки передбачає охоплення не лише суто "процесуального", т.з. "внутрішнього" процесуального права, а й такого, що визначає більшою мірою "матеріальні" питання забезпечення здійснення процесу - наприклад, "арбітрабельність" спору, визначення юрисдикції, підстави скасування арбітражного рішення, - хоча такий вибір не є загальновизнаним.

"Правове середовище" арбітражу включає:

  1. національний "варіант" Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу країни, в якій знаходиться місце арбітражу, якщо його імплементовано, чи інше національне законодавство, яке "конституює" міжнародний арбітраж у "тілі" внутрішнього права;
  2. національні правила, за якими відбувається "взаємодія" між загальними судами та арбітражними трибуналами на всіх етапах (так звана "зовнішня процедура" ), зокрема, визначення та оскарження юрисдикції арбітражу, випадки призначення чи відкликання арбітрів судами, виконання попередніх примусових заходів та інших доручень, визнання та примусове виконання арбітражного рішення; а також "типовий" чи, скоріш, обов'язковий "мінімальний" механізм головних питань "внутрішньої процедури" - порядок призначення арбітрів, обов'язкові вимоги та принципи проведення арбітражного процесу, вимоги до форми арбітражного рішення. Першу та другу складову "правового середовища", які за формою є частиною національного законодавства, також іменують Lex arbitri, "арбітражне право";
  3. арбітражний регламент, правила арбітражної інституції, визначеної сторонами, або будь-які арбітражні правила, визначені сторонами, чи за відсутності такого вибору - судом або арбітром (зокрема, для випадків "ad hoc" арбітражу), які визначають більш детальні правила "внутрішньої процедури";
  4. додаткові правила, які можуть бути окремо прямо узгоджені сторонами в арбітражній угоді, чи застосовуватися на розсуд арбітра, коли обов'язковим для виконання національним правом не врегульовані ті чи інші питання проведення арбітражного розгляду.

Отже, вибір місця арбітражу має наслідком застосування принципу "територіальності" міжнародного комерційного арбітражу, коли його проведення (як мінімум в частині обов'язкових приписів, які формують вказане вище "правове середовище" арбітражу) регламентується правом тієї країни, в якій знаходиться це місце. Про таке дуже важливе значення вибору місця арбітражу вказує і стаття 1(2) Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу, якою визначено, що положення закону застосовуються, за окремими виключеннями, лише у випадку, "якщо місце арбітражу знаходиться в цій країні".

2. Вибір місця арбітражу за домовленістю сторін

На практиці, існує певна кількість механізмів для вибору місця арбітражу. У більшості випадків, арбітражна угода містить пряму вказівку про місце, що в усіх розвинутих правових системах має відповідний юридичний ефект. Якщо сторони не узгодили місце арбітражу прямо, воно буде визначено або арбітражною інституцією, або арбітрами (це справедливо і для "інституційного розгляду", і для арбітражу "ad hoc"), - звичайно, за умов, що сторони визначили таку інституцію чи арбітрів. В обмежених випадках вибір місця арбітражу може бути здійснений національними судами.

Нью-Йоркська конвенція (в статті 2) та практично всі національні арбітражні режими визнають право сторін самостійно обирати місце арбітражу в міжнародних комерційних спорах. Статтею 20(1) Типового закону ЮНСІТРАЛ передбачено: "Сторони вільні погодити місце арбітражу. За відсутності такого погодження, місце арбітражу має бути визначено арбітражним трибуналом відповідно до обставин справи..." Цей принцип застосовується, чи як мінімум не заперечується, у внутрішньому законодавстві щодо міжнародного комерційного арбітражу більшості держав, а також у правилах всіх провідних арбітражних інституцій. Безпосереднє формулювання такого вибору є достатньо простим, але має "юридичні тонкощі", неврахування яких може мати величезне значення для вирішення спору. Найбільш очевидним, та вірним є, наприклад, таке: "Місцем арбітражу буде [місто, країна]" (або англійською: "The seat [or legal place] of the arbitration shall be [city, country]"). Натомість, невірним, з точки зору визначення саме "юридичного" місця арбітражу, є таке визначення: "Арбітражні засідання будуть відбуватись в [місто, країна]". Це формулювання буде тлумачитися як таке, що визначає лише де повинні проводитися засідання, й не визначає місця арбітражу в "юридичному" контексті, а тому, за відсутності інших обставин, відповідної дії не матиме.

3. Вибір місця арбітражу арбітром чи арбітражною інституцією

Якщо сторони з будь-яких причин, - чи то не приділили уваги, чи то не досягли згоди, - не погодили місце арбітражу, більшість інституційних правил передбачають механізм для його визначення. В залежності від тих чи інших особливостей процедури, такий вибір може здійснюватися інституцією "взагалі", чи визначеним "адміністратором" інституції, чи "судом" інституції, який є постійно діючим "адміністративним" органом, або безпосередньо призначеним арбітром чи арбітражним трибуналом. Наприклад, статтею 18(1) Арбітражного регламенту ICC передбачається, що "місце арбітражу встановлюється Судом (тобто, "Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгівельної палати"), якщо воно не погоджено сторонами". Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, натомість, надає таке повноваження трибуналу, за умови відсутності вибору сторін. Правилами ICDR (стаття 13) визначений механізм, за яким "адміністратор" ICDR, за відсутності вибору сторін, визначає місце арбітражу попередньо, й таке визначення в подальшому повинно бути затверджено чи змінено трибуналом, з урахуванням думки сторін та обставин справи. Звичайно, арбітражні інституції, в разі здійснення вибору згідно до їх внутрішніх правил, чи у модельних застереженнях, які пропонуються сторонам для долучення в контракт, надають перевагу вибору того місця арбітражу де знаходиться головний офіс чи штаб-квартира такої інституції, оскільки це, зазвичай, є найбільш "комфортним" для них режимом. Хоча, в сучасному транскордонному середовищі більшість інституцій мають розвинену мережу офісів у багатьох країнах, що дозволяє їм бути вільними у такому виборі, чи гнучко "підлаштовуватися" під особливості справи та потреби сторін.

Більшість "арбітражних" національних законодавчих актів визнають автономію сторін у питанні "непрямого" визначення місця арбітражу, - тобто якщо існує узгодження арбітражної інституції чи призначення трибунала, але відсутній прямий вибір місця, - надаючи юридичної сили домовленості, за якою, фактично, вибір місця здійснюється узгодженою арбітражною інституцією чи трибуналом. Навіть за відсутності деталізації безпосереднього "механізму" вибору, національне законодавство прямо чи імпліцитно підтверджує таку можливість. Це дозволено і змістом згаданої вже статті 20(1) Типового закону ЮНСІТРАЛ.

4. Вибір місця арбітражу національними судами

Лише в рідкісних випадках, коли домовленість сторін про арбітраж не містить ані вказівку на інституційні правила чи інституцію, ані можливості визначити конкретного арбітра чи арбітражний трибунал, національні суди можуть відігравати роль у визначенні місця арбітражу. Визначення національним судом такого місця є потенційно проблематичним, оскільки, насамперед, існує суттєвий ризик накладання юрисдикцій судів різних країн та винесення такими судами конфліктуючих рішень.

Дуже мало національних арбітражних законодавчих актов надають місцевим судам повноваження щодо вибору місця арбітражу. Таке право судів не передбачено і статтею 20 Типового закону ЮНСІТРАЛ. Якщо ж таке повноваження в національному праві є, воно, зазвичай, створює "циклічну" помилку у логіці юридичного врегулювання, за умов імплементації Типового закону ЮНСІТРАЛ у праві країни. Як зазначалося, згідно до загальновизнаного принципу "територіальності" національне право щодо арбітражу застосовується, якщо місце арбітражу знаходиться на території цієї країни. Це обмеження, звичайно, стосується і тих положень, які надають право національному суду визначити місце арбітражу, й відповідно, в разі буквального тлумачення, застосовані бути не можуть.

Тому, якщо сторони не визначили арбітра чи інституцію (інституційні правила), й не вказали жодного іншого засобу для їх визначення, - відповідно, не буде вповноважений ані арбітр, який має обрати місце арбітражу, ані національний суд (в більшості випадків) із відповідною компетенцією обрати місце та арбітрів. Як наслідок, така "пуста" арбітражна угода чи застереження будуть визнані недійсними.

Однак, в деяких країнах, зокрема в Швеції, Японії, арбітражне національне законодавство надає право власному суду обрати місце арбітражу, у визначених випадках, коли сторони не погодили ні місце арбітражу, ні засоби для його вибору. Так, Арбітражний Акт Швеції (параграф 47) передбачає: "Арбітражний розгляд у відповідності із цим Актом може також бути розпочатий в Швеції проти сторони, яка має місцезнаходження в Швеції, або у інших випадках, на які поширюється юрисдикція шведських судів, відповідно до предмету спору, за винятком, якщо арбітражна угода визначає, що розгляд має відбутися в іншій країні." Таким чином, якщо обставини справи відповідають приписам акту стосовно юрисдикції, існує можливість розпочати арбітраж в Швеції без визначення її як місця арбітражу, із повноваженням національного суду призначити арбітражний трибунал. Ще більш "прямим" є Арбітражний закон Японії, статтею 8(1) якого визначено: "Навіть якщо місце арбітражу не було призначене, [заяви щодо визначеного юридичного супроводження] можуть бути подані, коли існує можливість, що місце арбітражу буде на території Японії та загальне місце форуму заявника чи другої сторони ... знаходиться на території Японії."

5. Фактори, які впливають на вибір місця арбітражу

Існує багато обставин, які, зазвичай, враховуються під час вибору місця арбітражу. Сторони, або арбітражні інституції чи арбітри, на практиці схильні, перш за все, обирати провідні юрисдикції, які мають давню історію та традицію арбітражного вирішення спорів, із розвинутим правовим режимом, який забезпечує прозорі, зрозумілі, "стандартні" правила, що враховують загальновизнані принципи арбітражу та судового процесу.

Основні фактори, які впливають на вибір, наступні:

  1. Ратифікація країною місця арбітражу Нью-Йоркської конвенції щодо визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року. Місце арбітражу обирають із розрахунком, що винесене тут арбітражне рішення, буде мати наслідком можливість "використати" механізм його виконання, наданий конвенцією. Якщо країна є стороною Конвенції, арбітражне рішення проголошене на її території буде "вкладатися" в положення Конвенції й підлягати примусовому виконанню на території будь-якої іншої країни, яка також ратифікувала Конвенцію. Відповідно, якщо країна місця арбітражу не є учасником конвенції, винесене рішення виконуватиметься в межах локального права іншої країни, яке може не враховувати зміст конвенції. Це правило виконати нескладно, оскільки, загалом, понад 140 країн конвенцію ратифікували;
  2. Стандарти скасування чи перегляду арбітражного рішення. Національні суди місця арбітражу мають повноваження розглядати вимоги стосовно скасування арбітражного рішення. Такими повноваженнями, згідно до загальновизнаних принципів арбітражу, наділені лише ці суди. Підстави, обсяг та "глибина" перегляду арбітражного рішення є питаннями національного права, та, відповідно, вар'юються в різних країнах. Багато національних арбітражних режимів залишають мало, чи взагалі не залишають підстав для перегляду рішення арбітражу "за суттю", та достатньо незначний обсяг підстав для перегляду в зв'язку із порушенням процесуальних питань під час арбітражного розгляду. Інші, навпаки, дозволяють можливість перегляду справи й "за суттю", й з питань процедури, або прямо, або через застосування окремих особливих заходів розслідування. Обрання місця арбітражу із бажаним рівнем та стандартами юридичного перегляду арбітражних рішень є надзвичайно важливим фактором, який потрібно враховувати. Окрім того, потрібно враховувати і те, що суди країни можуть бути більш прихильними до тієї чи іншої сторони, з певних причин.
  3. Підтримка з боку національного арбітражного режиму. Місце арбітражу повинно мати арбітражне законодавство та суди, які забезпечують достатню підтримку та сприяння арбітражному розгляду. Як зазначалося, суди місця арбітражу мають "надзорні" функції відносно арбітражних процесів, - отже, значний перелік "внутрішніх" та "зовнішніх" процесуальних питань вирішуються у відповідності до національного права місця арбітражу. Важливим є обрання такого місця арбітражу, чиє право сприяє проведенню, а не чинить перешкоди арбітражу. Зокрема, така "проарбітрабельність" має вираз у можливості ефективного дотримання положень арбітражного застереження чи угоди, можливості для сторін вільно обирати юридичних представників та висувати арбітрів, коли таке право їм надано (не обмежуючись, наприклад, лише тими, які мають кваліфікацію чи освіту, підтверджену місцевою адміністрацією), можливості мінімального "нагляду" за процесом, який триває (шляхом розгляду проміжних апеляцій на процесуальні рішення трибуналу), можливості обмеженого юридичного перегляду правильності арбітражної процедури пост-фактум, сприятливий режим місцевих судів стосовно виконання запитів арбітрів щодо правової допомоги, вжиття необхідних забезпечувальних процесуальних заходів, тощо.
  4. Вплив на добір арбітрів. Вибір місця арбітражу часто має вирішальний вплив на вибір арбітрів та пов'язані із цим процедури. Деякі країни висувають до арбітрів особливі вимоги стосовно національності, релігії чи інші. В будь-якому випадку, вибір місця арбітражу, визначатиме особистість, національність, кваліфікацію, досвід та навички арбітрів, які, скоріш за все, будуть обрані з місцевих спеціалістів. Ці питання, в свою чергу, впливатимуть на добір арбітрів сторонами, якщо такі повноваження в них є, чи узгодження єдиного або головуючого арбітра. Варто відзначити, що в залежності від країни місця арбітражу та типу її правової системи дещо відрізнятимуться підходи арбітрів до окремих матеріальних чи процесуальних питань, наприклад, арбітр з країни "континентального" права матиме більш "вузький" підхід стосовно дослідження матеріалів чи допитування свідків, ніж арбітр англійського "загального" права. Отже, в залежності від пріоритетів, які мають сторони, така різниця може бути врахована на етапі обрання місця арбітражу.
  5. Вплив місцевого права. В деяких країнах національне право матиме суттєвий вплив на процесуальні та матеріальні питання, які виникають під час арбітражного розгляду. Місцеве право може визначати обов'язкові правила стосовно вибору права, строків позовної давності, конфіденційності, дослідження доказів, попередніх примусових заходів, об'єднання вимог. Арбітраж, який матиме місце, наприклад, в Англії, із застосуванням англійського матеріального права, матиме наслідком використання традиційних англійських процедур дослідження документів, перехресних допитів свідків, тощо.
  6. Нейтральність для обох сторін. Однією із найцінніших якостей арбітражу є можливість обрання нейтрального по відношенню до обох сторін трибунала чи арбітра, в неупередженості якого сторони не матимуть сумніву. Вибір місця арбітражу здійснюється, в тому рахунку, і з міркувань дотримання такої нейтральності, коли жодні підстави для сумнівів не існуватимуть.
  7. Зручність та вартість. Зрештою, питання логістики, вартості та зручності також можуть бути не менш важливими, хоч і не вирішальними, в разі осмисленого вибору місця арбітражу. Значення може мати можливість здійснення арбітрами "виїзних" засідань, зокрема, й в іншій країні, віддаленість, затратність проїзду, необхідність оформлення віз, наявність зручної інфраструктури для тимчасового перебування, вартість оренди приміщень для організації засідань, наявність достатнього штату обслуговуючого персоналу, тощо.

Насьогодні, найбільш поширеними місцями арбітражу є Франція (Париж), Англія (Лондон), Швейцарія (Женева, Цюрих), США (Нью-Йорк, Вашингтон, Майамі), Канада, Швеція (Стокгольм), Сінгапур та Гонконг.

Використана література

Gary B. Born. International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2012

Margaret L. Moses. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. Cambridge University Press, UK, 2008

Neil Andrews. Arbitration and Contract Law, Common Law Perspectives. Springer International Publishing, Switzerland, 2016

Конвенція (Нью-Йоркська) щодо визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958

Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу

Зміст
Free Web Hosting