Будь-ласка, вимкніть блокування реклами та оновіть сторінку.


Please, turn off the adblocker and restart the page.

Авторизація
підписатися опції

Contractus est quasi actus contra actum

Контракт є ніби дія проти дії
Roman

Теоретичні питання міжнародного комерційного арбітражу

> інформація й матеріали з міжнародного комерційного арбітражу та супутніх тем (вибір права, юрисдикція, колізійне право, процесуальні правила й стандарти)

head_image

Елементи арбітражної угоди

2021-12-09

1. Загальні положення

Міжнародний комерційний арбітраж має консенсуальний характер - підставою арбітражного розгляду є укладена сторонами арбітражна угода. Сторони вільні наповнювати її положеннями на власний розсуд, і ця свобода на практиці широко використовується. Як будь-які інші контрактні положення, положення арбітражних угод формуються відповідно до інтересів сторін, наслідків перемовин та наявних навичок щодо складання тексту угоди.

Статтею 7(1) Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу передбачено, що "арбітражна угода може бути складена у формі застереження в контракті, або у формі окремої угоди". Використовуючи цю свободу, сторони складають арбітражні угоди у різноманітний спосіб - як застереження, чи як окремий документ, - стисло, розлого, чи десь "посередині". Судова практика містить приклади арбітражних застережень, що мають вигляд - "Англійське право; арбітраж, якщо потрібно, Лондон, відповідно до правил МТП" або "арбітраж - Гамбург, Німеччина." В іншому крайньому виразі, арбітражні угоди стосовно крупних комерційних транзакцій іноді мають вигляд нових кодексів з багатьох десятків сторінок, які детально регламентують найдрібніші процедурні питання ведення арбітражного розгляду.

Сторони можуть укласти угоду про передання спору, що вже виник у стосунках між ними, на арбітражний розгляд. Така угода, зазвичай, має компромісний характер, - в умовах існування спору сторони досягають домовленості щодо важливих питань його вирішення: вибір арбітра(-ів) чи арбітражної інституції, застосовувана арбітражна процедура, тощо. Досягти згоди на цьому етапі досить складно, а тому переважна більшість арбітражних угод мають вигляд застережень, що долучаються до тексту основного контракту на етапі його узгодження. Арбітражні угоди такого характеру застосовуються до майбутніх спорів, які можуть виникнути у звʼязку чи в процесі виконання контракту. Арбітражне застереження передбачає механізм для вирішення майбутнього спору, - тобто спору якого не існує в момент складення документу (та, який, можливо, не виникне взагалі).

Потрібно відзначити, що питання, повʼязані із сутністю, правовою природою, юридичною формою, тлумаченням, дійсністю арбітражної угоди вирішуються в залежності від права, яким така угода регулюється. Це право, в свою чергу може визначатися в кожному окремому випадку по-різному, в залежності від певних наявних обставин, серед яких найпершою є наявність прямого вибору сторонами права, яким регулюватиметься контракт. В разі відсутності прямого вибору (чи визнання положень про вибір права недійсними) право визначається згідно до інших обставин (відповідно до права країни, в якій знаходиться арбітражна інституція; відповідно до права країни, в якій спір безпосередньо розглядається; відповідно до колізійних норм - правил міжнародного приватного права; відповідно до внутрішніх імперативних норм законодавства країни, яким контракт регулюється, згідно до колізійних норм, та ін.).

В Україні, як і в більшості країн світу, які ратифікували Нью-Йоркську конвенцію про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (1958) та Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу (до речі, Англія одна з небагатьох розвинутих країн, яка не ратифікувала Типовий закон ЮНСІТРАЛ, маючи, натомість, історично найрозвинутішу арбітражну практику), прийнятий ряд внутрішніх законодавчих актів, якими імплементована загальновизнана світова практика щодо арбітражних угод - Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж", положення Цивільного процесуального та Господарського процесуального кодексів щодо виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу. Розгляд питань відносно дійсності арбітражної угоди, наявності повноваження арбітра(-ів) щодо розгляду спору, загальні питання здійснення процесуального провадження арбітражною інституцією в Україні вирішуються із врахуванням відповідних положень законодавства України, а також ратифікованих міжнародних договорів, які мають пріоритет в цих питаннях.

Проте, потрібно мати на увазі, що згідно до законодавства України терміни "міжнародний комерційний арбітраж" та "третейський розгляд спору" не є тотожними. На відміну від, наприклад, США чи Англії, де не існує такої подвійності, в Україні існують окремий "внутрішній арбітраж" - тобто система третейських судів, та "зовнішній", міжнародний арбітраж. В розумінні законодавства України міжнародний комерційний арбітраж стосується винятково міжнародних відносин, стороною яких є іноземна особа, й здійснюється у відповідності до міжнародних конвенцій, що регламентують питання міжнародного комерційного арбітражу. Натомість, третейський розгляд спорів здійснюється згідно до внутрішнього законодавства України (насамперед, згідно до Закону України "Про третейські суди") третейськими судами, які утворюються на підставі й в порядку, передбаченому законодавством України, та розглядають спори лише між сторонами-резидентами України, за наявності відповідної угоди про передачу спору на розгляд такого третейського суду. Це має наслідком суттєве обмеження принципу "автономії сторін", - сторони договору, якщо обидва є резидентами України, не можуть передати спір на розгляд арбітражного трибуналу, який утворений та діє в іншій країні. Тобто передати спір на розгляд можуть, але його примусове виконання в Україні не забезпечене законом.

2. Основні елементи арбітражної угоди

"Критичними" елементами арбітражної угоди (тобто елементами, чітке визначення яких забезпечує можливість ефективного проведення арбітражного розгляду та мінімізує вірогідність визнання арбітражної угоди недійсною чи визнання арбітражного розгляду неповноважним) є:

  • 1) угода про передання спору на арбітражний розгляд;
  • 2) визначення "арбітрабельних" спорів, - обсягу, переліку питань, щодо яких можуть виникнути спори, - які підлягають вирішенню шляхом арбітражу;
  • 3) арбітражні правила, за якими вирішуватимуться спори;
  • 4) місце арбітражу та/або арбітражна інституція, на розгляд якої спори мають бути передані;
  • 5) кількість арбітрів, процедура їх призначення;
  • 6) мова арбітражу;
  • 7) застереження про вибір права.

В практиці застосовується визначення й інших питань, які можуть бути корисними, в залежності від конкретних обставин:

  • - розподіл витрат на арбітраж;
  • - визначення винагороди арбітра (для "ad hoc" арбітражу) - як відсотка від грошової оцінки спору;
  • - визначення валюти платежу;
  • - питання оцінки достатньості доказової сили, "обсягу доказування";
  • - випадки застосування прискореної/звичайної процедури;
  • - попереднє застосування інших засобів альтернативного вирішення спорів (наприклад, медіації);
  • - конфіденційність та ін.

3. Угода про передання спору на арбітражний розгляд

Відповідно до своєї суті, арбітражна угода повинна містити угоду про застосування арбітражу. Зміст такого положення має безпосередньо свідчити про:

  • (а) наявність відповідної згоди сторін;
  • (б) згоди сторін про передання спору саме на остаточний та обовʼязковий арбітражний розгляд, - не на "експертне" визначення чи розгляд, не шляхом "медіації", "альтернативного врегулювання спору", "ADR" чи застосування будь-яких інших форм.

Потрібно розуміти, що такі "інші форми" врегулювання, хоча і є досить поширеними та корисними сьогодні, не відносяться безпосередньо до "арбітражу" міжнародними угодами та арбітражними статутами, а тому не відповідають стандартам, що дозволяють примусову імплементацію наслідків їх застосування. Критичним елементом будь-якої арбітражної угоди є підтвердження сторонами, що спори (чи визначений спір) підлягають остаточному арбітражному вирішенню... /повинні бути передані на арбітражний розгляд ... /підлягають вирішенню у ... із застосуванням арбітражних процедур відповідно до ... - тобто основними лейтмотивами є чітка вказівка про "арбітраж" як остаточний та обовʼязковий для застосування інструмент, повна відсутність диспозитивності чи можливості альтернативного вибору, а також "рекомендаційного" чи "експертного" характеру врегулювання. Стосовно реалій українського права, можна додати до переліку невикористовуваних терміни "третейський", "третейський розгляд", "третейський суд", оскільки їх зміст не є тотожним до "міжнародного арбітражу", а тому в арбітражній угоді застосовуваним бути не може задля уникнення подвійного тлумачення чи визнання арбітражного застереження недійсним.

4. Визначення обсягу питань (категорій спорів), які підлягають арбітражному розгляду

Критичним для арбітражного застереження чи угоди є наявність визначення того обсягу питань чи категорій спорів, які мають бути предметом арбітражу. В залежності від обставин, угода щодо арбітражу може передбачати, що всі спори між сторонами, які повʼязані із контрактом, підлягають арбітражному розгляду (таке застереження передбачає "арбітражність" і відносно вимог, повʼязаних, наприклад, із завданням шкоди в звʼязку із виконанням контракту). Або сторони можуть погодити, що арбітражному врегулюванню підлягають лише вимоги, які виникають із порушення "прямо виражених" (express) положень контракту, або лише визначеної частини таких положень, чи положень стосовно окремого предмету або окремого питання виконання контракту. Сторони можуть застосувати виключення з "широкого" обсягу, тобто, наприклад, у спосіб - "всі спори, повʼязані із контрактом, окрім спорів, що виникають з питань, повʼязаних із визначенням умов гарантійного обслуговування... підлягають остаточному арбітражному вирішенню...". Крім того, у випадках укладення арбітражної угоди стосовно спору, що вже існує, сторони домовляються передати на арбітражний розгляд одиничний, певним чином ідентифікований у такій угоді, спір (вимогу).

Зазвичай, сторони прагнуть охопити арбітражною угодою найбільш "широке" коло питань. Це покликане, перш за все, бажанням уникнути витрат, які можуть виникати з "паралельних" процесів, коли окремі спори стосовно одного контракту вирішуються в межах арбітражного провадження, а окремі - в межах розгляду в судах загальної юрисдикції. Це також дозволяє недопустити потенційно несумісні, суперечливі рішення, які не можуть бути примусово виконані в подальшому, а також юрисдикційні спори стосовно меж того чи іншого провадження. Практика свідчить про розповсюдження формулювань щодо арбітражного розгляду "всіх" чи "будь-яких" спорів, які:

  • - "виникають у звʼязку із контрактом";
  • - "виникають за контрактом";
  • - "мають відношення до контракту";
  • - "мають відношення до контракту, в тому рахунку питання, повʼязані із його укладенням, чинністю, порушенням чи розірванням";
  • - "мають відношення до контракту чи до його предмету".

Потрібно мати на увазі, що для контрактів, які регулюються англійським (загальним) правом "широке" визначення має "ще більш широке" значення, оскільки контракт тлумачиться у спосіб, який передбачає наявність "прямо виражених" (тих, що безпосередньо позначені в контракті) та "імпліцитних" (таких, що маються на увазі) положень.

5. Визначення арбітражних правил та/або арбітражної інституції, місця арбітражу

Інституційний арбітраж здійснюється відповідно до правил процедури визначеної арбітражної інституції. Якщо сторони обирають інституційний арбітраж, арбітражна угода чи застереження повинні зазначити арбітражну інституцію та послатися на її правила (регламент). Зазвичай, арбітражні інституції пропонують власні типові форми арбітражних застережень - сторонам, які бажають проведення арбітражного розгляду за правилами визначеної інституції, рекомендовано використовувати ці форми у контракті, відхиляючись від них із обережністю та лише зі зрозумілої та обгрунтованої причини.

У випадках, коли сторони не бажають обирати певну інституцію, арбітражний розгляд можливий у формі "ad hoc", - тобто арбітражу для конкретної справи. В такому випадку, в арбітражному застереженні необхідно чітко вказати на арбітражні правила, за якими арбітраж буде здійснюватися. Найчастіш такими правилами обирають Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, який містить типові правила процедури, прийнятні для більшості випадків.

Ще одним важливим елементом арбітражної угоди є визначення місця арбітражу. Це може бути країна, в якій арбітражний трибунал має фактичне чи юридичне розташування, та в якій буде проголошено арбітражне рішення. Текст такого положення є досить простим, наприклад, "Місцем проведення арбітражу є Німеччина." Однак, вибір місця арбітражу має чимало важливих юридичних та практичних наслідків, що робить його одним з найважливіших елементів будь-якої міжнародної арбітражної угоди. Такими наслідками є вибір права для процедури арбітражу, національних судів, відповідальних за застосування цього права, національних судів, відповідальних за оскарження арбітражних рішень (та права, що передбачає таку процедуру). Всі ці аспекти є вкрай важливими для арбітражного процесу в міжнародних справах.

6. Кількість арбітрів, способи їх добору та призначення

Важливими положеннями, які зазвичай включають в текст арбітражної угоди, є вказівки про кількість, механізм призначення та вимоги щодо кваліфікації арбітрів. Вибір арбітрів - критичний елемент будь-якого арбітражу. Від чіткого розуміння щодо того, як саме відбуватиметься такий вибір, залежить результативність усього арбітражного провадження. Дещо спрощується це питання в разі застосування інституційного арбітражу, коли добір арбітрів здійснюється арбітражною інституцією відповідно до власного регламенту, та існує певна гарантія того, що арбітр чи арбітри будуть мати необхідні досвід, навички та кваліфікацію, зокрема і щодо неупередженості та обʼєктивності. В іншому випадку, лише від самих сторін залежить те, яким чином будуть гарантуватися ці вимоги, та яким буде результат провадження.

Існують певні правила, опрацьовані практикою як доцільні, щодо визначення кількості арбітрів, а також механізму їх призначення. Зокрема, кількість встановлюється непарною - найчастіше 1 або 3, що дозволяє приймати рішення більшістю голосів, та недопустити блокування процесу. У випадку призначення трьох арбітрів, поширеним є такий механізм - кожна сторона призначає одного арбітра на власний вибір, і ці двоє арбітрів призначають третього. Всі ці деталі прописані в Арбітражних правилах кожної арбітражної інституції, яка, в разі відсутності прямої вказівки сторін у арбітражному застереженні приймає необхідні самостійні рішення.

У випадку недосягнення згоди щодо тих чи інших питань призначення арбітрів в межах "ad hoc" арбітражу, існує можливість звернення до нейтрального компетентного органу чи організації в галузі арбітражу, який користується повагою та авторітетом ("appointing authority"). Зокрема, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ передбачає для сторін можливість звернення, задля призначення арбітрів, до Постійної палати третейського суду в Гаазі, як до відповідного компетентного органу, та визначає всю відповідну процедуру. Поширеним є також механізм, коли кожна зі сторін призначає одного арбітра, і компетентний орган - головуючого.

7. Мова арбітражного розгляду

Арбітражні угоди також часто визначають мову (чи мови) арбітражного провадження та арбітражного рішення. Це питання є ще одним критично важливим елементом, й може мати визначальні практичні наслідки, зокрема на вибір арбітрів та характер арбітражного процесу.

За відсутності домовленості сторін, в разі інституційного розгляду, відповідні інституційні правила, зазвичай, наділяють арбітрів повноваженням обирати мову (чи мови) арбітражу самостійно. Найчастіш, обирається мова контракту, який став підгрунтям для звернення до арбітражу, мова країни, в якій знаходиться арбітражна інституція, чи країни, в якій арбітражний розгляд відбувається. Крім того, питання обрання мови часто визначається внутрішнім законодавством, і модельна норма наділяє повноваженням щодо вибору арбітрів.

8. Положення про вибір права

Визначальним для контрактних відносин є питання вибору права, яким регулюється контракт. Стосовно цього створено низку міжнародно-правових інструментів в межах так званих "колізійних норм", які застосовуються, в разі відсутності інших механізмів, - "за замовчуванням". Проте, сучасна практика розвинутих країн, перш за все, надає сторонам повноваження щодо вибору права контракту, в межах реалізації принципу "автономії сторін", оскільки найчастіше це дозволяє уникнути багатьох неприємних ситуацій, коли право контракту за колізійними нормами визначити дуже складно чи неможливо. Арбітражне застереження, зазвичай, супроводжується застереженням про вибір права контракту, - проте, не менш важливим може бути питання щодо вибору права для арбітражного процесу, оскільки від такого вибору можуть залежати критичні питання, зокрема оскарження арбітражного рішення. В залежності від формулювання в тексті застереження та певних інших обставин (насамперед, це наявність вибору арбітражної інституції та/або місця проведення арбітражу), право арбітражного процесу може відрізнятися від права контракту.

Використана література

Gary B. Born. International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2012.

Neil Andrews. Arbitration and Contract Law, Common Law Perspectives. Springer International Publishing, Switzerland, 2016

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (2014)

Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу (2007)

Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж"

Зміст
Free Web Hosting